(網(wǎng)經(jīng)社訊)
電商經(jīng)營者涉嫌傳銷被罰是近年來頻繁出現(xiàn)的一大問題。這一現(xiàn)象的起因是對多層次銷售的禁止性規(guī)定和對傳銷行為的類型化認(rèn)定已經(jīng)難以滿足電子商務(wù)背景下多層次銷售商業(yè)實(shí)踐的需求。在花生日記一案中，平臺推廣商品獲得傭金并在多層主體之間分成的模式具備一定的商業(yè)合理性，并不構(gòu)成入門費(fèi)式傳銷和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷?！督箓麂N條例》第七條對傳銷行為的類型化認(rèn)定存在諸多問題，應(yīng)當(dāng)采用更為實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分違法傳銷和合法的多層次銷售。
傳銷 詐騙 收入分配 實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)
2019年3月14日，廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“花生日記”）收到廣州市市場監(jiān)督管理局的行政處罰決定，因涉嫌傳銷行為而被沒收違法所得7306.5766萬元、并被處以罰款150萬元。[1]這不由讓人想起近年來多起社交電商因涉嫌傳銷而受到市場監(jiān)督部門強(qiáng)力打擊的案例。2016年9月，廣州云在指尖電子商務(wù)有限公司被湖北省咸寧市工商局沒收違法所得3950萬元、罰款150萬元；[2]2017年5月浙江省工商部門對云集微店沒收違法所得808萬元、罰款150萬元；[3]2018年7月，浙江省杭州市余杭區(qū)市監(jiān)局對杭州達(dá)辰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司旗下“達(dá)人店”沒收違法所得240萬余元、罰款150萬元。[4]從罰沒力度上看，此次花生日記被罰沒的數(shù)額較大，一時(shí)之間引起各界關(guān)注和討論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，花生日記平臺中的收益來源于實(shí)際推廣促成商品交易后取得的推廣傭金，屬于合法收益，并不是非法利益；也有觀點(diǎn)提出，社交電商模式上天然具有多層級的特性，這種特性既可能被用于傳銷，也有可能用于合法的多層次銷售，舊的規(guī)則已經(jīng)不能適用于當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)新型實(shí)踐。[5]那么事態(tài)究竟如何？花生日記所謂“天價(jià)學(xué)費(fèi)”交的究竟冤不冤？多層次銷售電商擺脫傳銷的出路在何方？恐怕還需一一詳解。
廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司是一家成立于2017年7月的從事互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)的公司，旗下主要運(yùn)營“花生日記”APP平臺。該平臺的主要功能是按照消費(fèi)者喜好、推廣費(fèi)用金額大小等設(shè)置篩選條件，為用戶選擇推介“淘寶聯(lián)盟”中相關(guān)商家的商品信息以促成雙方在淘寶和天貓網(wǎng)站上的交易。根據(jù)《花生日記用戶協(xié)議》，花生日記APP僅為淘寶、天貓商家提供產(chǎn)品及信息的展示平臺，其本身并非商品交易的當(dāng)事人，不承擔(dān)產(chǎn)品和信息的保證責(zé)任。因此，花生日記屬于撮合交易的信息中介，一方面以“淘寶客”的身份發(fā)布產(chǎn)品和信息、從站外向淘寶平臺內(nèi)引流來實(shí)現(xiàn)與淘寶的合作關(guān)系；另一方面通過分公司、運(yùn)營商發(fā)展超級會員來實(shí)現(xiàn)交易或進(jìn)一步推廣產(chǎn)品信息。
花生日記之所以大獲成功，就像其宣傳語所說的，能讓用戶“少花錢、多生錢”。成為花生日記的用戶之后，不僅能在購物時(shí)減少支出，還能獲得額外的傭金收入；除此之外，邀請他人加入平臺，還能獲得他人購物傭金的分成。就這樣，花生日記通過簡單的中介服務(wù)，讓用戶的購物體驗(yàn)“落地生花”。表面上看，交易各方都有利可圖，但是皆大歡喜的背后，“傭金分成”的形式卻被監(jiān)管機(jī)構(gòu)戴上了傳銷的緊箍咒。那么花生日記究竟是妙筆生花，讓簡單的網(wǎng)購活動互利多贏；還是像傳銷詐騙一樣，讓某些主體成了冤大頭？讓我們先對其商業(yè)模式進(jìn)行簡單分析。
（一）少花錢：簡便獲取優(yōu)惠券
花生日記幫助用戶少花錢的邏輯較為簡單。作為推廣商品的中介平臺，花生日記平臺上集中了大量淘寶天貓的商品信息，但不同于直接在淘寶天貓上購物，花生日記平臺上的商品通常能夠使用幾元到幾十元不等的優(yōu)惠券。通過觀察，花生日記平臺上發(fā)放的優(yōu)惠券在淘寶店鋪頁面也可以領(lǐng)取，實(shí)際上就是賣家提供給消費(fèi)者的折扣，而非花生日記平臺提供的額外優(yōu)惠。但該平臺的好處在于，集中了大量優(yōu)惠券的信息，基本上所有商品都有相應(yīng)的折扣可使用，大大降低了消費(fèi)者的信息不對稱和搜索信息的時(shí)間成本，使得在平臺內(nèi)購買商品比在淘寶上直接購買更省時(shí)省錢。因此，用戶在平臺上免費(fèi)注冊成為超級會員之后，即便僅僅作為消費(fèi)者，也可以因使用優(yōu)惠券購物減少支出而獲益。
（二）多生錢：輕松分享“淘寶客”傭金
1.推廣商品得傭金
花生日記平臺幫助用戶多生錢的邏輯則較為復(fù)雜，首先要從平臺的“淘寶客”身份說起。根據(jù)行政處罰決定書中披露的花生日記與淘寶簽訂的《淘寶合作伙伴開發(fā)協(xié)議》部分內(nèi)容，2017年4月起，花生日記成為杭州阿里媽媽軟件服務(wù)有限公司的推廣服務(wù)商，同意按照“淘寶聯(lián)盟CPS營銷方式”幫助淘寶、天貓賣家推廣產(chǎn)品，并取得從“淘寶聯(lián)盟”平臺直接采集商品信息至花生日記平臺的權(quán)限。
根據(jù)該份《淘寶合作伙伴開發(fā)協(xié)議》，花生日記獲得了發(fā)展“淘寶客”的資格。簡單來說，“淘寶客”就是幫助淘寶、天貓賣家在各種渠道——包括微信、微博、QQ群、站群、平臺等，推廣商品以獲取傭金的人，類似于線下導(dǎo)購的角色。[6]換言之，“淘寶客”僅僅是商品廣告的發(fā)布者，本身并不采購或銷售商品；花生日記平臺上所展示的商品，均需要通過點(diǎn)擊鏈接跳轉(zhuǎn)至淘寶天貓進(jìn)行實(shí)際交易?！疤詫毧汀鲍@得傭金的方式一般遵循CPS（Cost Per Sales）廣告模式，即以最終實(shí)際銷售的產(chǎn)品數(shù)量來計(jì)算廣告費(fèi)用，如果僅有廣告露出、點(diǎn)擊則無需付費(fèi)。[7]根據(jù)公開的信息，“淘寶客”的推廣傭金一般由“淘寶聯(lián)盟”中的賣家來設(shè)定和支付，以實(shí)際成交金額減去運(yùn)費(fèi)作為基數(shù)，傭金比例最低為1.5%，最高可達(dá)50%；而花生平臺上產(chǎn)生的推廣傭金服務(wù)費(fèi)則由淘寶（中國）、花生日記平臺、運(yùn)營商、購物會員及其上一級會員按一定比例分成。
圖 1 “淘寶客”在交易中的角色和作用
因此，從理論上來說，“淘寶客”與淘寶賣家之間的法律關(guān)系符合居間合同的特征，賣家委托“淘寶客”進(jìn)行商品推廣，“淘寶客”作為居間人向委托人提供訂立商品買賣合同的引流服務(wù)，賣家與消費(fèi)者之間實(shí)際成交“淘寶客”即可收取服務(wù)費(fèi)。值得注意的是，雖然按照“推廣信息-商品交易-獲得傭金”的標(biāo)準(zhǔn)也可以將花生日記認(rèn)定為一個(gè)平臺型淘客，但花生日記本身并不直接承擔(dān)“淘寶客”的身份，真正加入淘寶聯(lián)盟“淘寶客”的是平臺上31530個(gè)運(yùn)營商。這些運(yùn)營商可以以各自為頂點(diǎn)獨(dú)立發(fā)展下級超級會員，形成分立的金字塔結(jié)構(gòu)。但不論推廣的具體形式如何，不影響平臺或運(yùn)營商與淘寶天貓賣家之間的居間合同關(guān)系，平臺上的收入性質(zhì)上都是居間服務(wù)的對價(jià)，具有合法性和商業(yè)合理性基礎(chǔ)。
2.多級主體成層級
再來看花生日記平臺上的各方主體，從上至下分別包括平臺、分公司、運(yùn)營商、超級會員（曾設(shè)置會員一級，因遭到投訴已于2018年1月16日起合并入超級會員）四種類型，他們之間并非完全構(gòu)成簡單的上下級關(guān)系?；ㄉ沼浧脚_通過各種渠道將擁有眾多粉絲的流量運(yùn)營公司發(fā)展為其分公司，同時(shí)管理運(yùn)營商的升級和經(jīng)營活動。分公司則“通過微信、微博、朋友圈、快手、抖音等社交平臺，以及在線下散發(fā)傳單或宣傳手冊等方式，推廣平臺、宣傳平臺的經(jīng)營模式和經(jīng)營理念”，招徠更多的運(yùn)營商加入，并將旗下符合條件的成員直接發(fā)展成運(yùn)營商。需要注意的是，不同于法律意義上作為總公司分支機(jī)構(gòu)的分公司，花生日記中的“分公司”通過協(xié)議與平臺建立關(guān)系，因此不可直接將兩者視為一級主體。運(yùn)營商多數(shù)為自然人，其產(chǎn)生有兩種途徑，一是由分公司直接將其名下有“流量”的成員發(fā)展成運(yùn)營商，二是超級會員成長值達(dá)到5000點(diǎn)后自愿升級為運(yùn)營商。因此，平臺和分公司兩者均對運(yùn)營商的產(chǎn)生有直接作用，與一般的金字塔結(jié)構(gòu)中一級主體僅與上下各一級主體發(fā)生直接關(guān)系的簡單情形不同。
行政處罰決定書認(rèn)為，花生日記中的金字塔結(jié)構(gòu)，實(shí)際上始于運(yùn)營商一級，而平臺和分公司主要起到管理和宣傳推廣的作用。本文認(rèn)為，雖然從結(jié)構(gòu)上看，超級會員升級為運(yùn)營商后，即與原上級運(yùn)營商脫鉤，其之前直接或間接發(fā)展的會員全部轉(zhuǎn)為其下級，原超級會員成為新的獨(dú)立發(fā)展下級會員的頂點(diǎn)，形成新的傭金分配鏈條；但是實(shí)際上，運(yùn)營商始終處于平臺和分公司的層級之下，從未脫離二者獨(dú)立存在。從更本質(zhì)的傭金分配過程來看，花生日記平臺和分公司也參與了傭金分成，兩者計(jì)提的18%傭金很難說是單純的管理費(fèi)用還是收入分成。根據(jù)其從每筆傭金中收取固定比例這一收費(fèi)特征來說，本文認(rèn)為其更像是參與了金字塔結(jié)構(gòu)。
圖 2 花生日記平臺各主體層級關(guān)系
除此之外，平臺上另一個(gè)比較重要的群體就是上文提到的超級會員，他們也能從相關(guān)商品交易產(chǎn)生的推廣傭金中獲得分成。對于自購的商品，超級會員可以獲得賣家支付的傭金扣除淘寶（中國）傭金服務(wù)費(fèi)后的50%；若下一級超級會員購買商品，上一級超級會員同樣也能獲得10%的分成。若平臺外的消費(fèi)者通過超級會員的推薦產(chǎn)生了消費(fèi)行為，則50%的傭金歸推薦的超級會員所有，其上級超級會員同樣可獲得10%分成。根據(jù)行政處罰決定書披露，2017年7月28日至2018年9月25日期間，平臺產(chǎn)生的傭金收入共計(jì)高達(dá)4.02億元；傭金收益成為花生日記吸引新用戶加入的重要原因。
值得注意的是，新用戶在花生日記平臺上注冊后即成為超級會員，這一過程不需要繳納任何費(fèi)用，但必須要獲得平臺上既有用戶的邀請碼才能注冊。注冊后，該用戶即成為邀請碼分享者的下一級會員。未注冊的用戶也能瀏覽平臺上的優(yōu)惠券信息，但不能通過頁面上的“購買”選項(xiàng)跳轉(zhuǎn)至淘寶、天貓網(wǎng)站進(jìn)行購買，也不能進(jìn)一步分享商品鏈接。
3.傭金分配按比例
如上文所述，花生日記平臺及平臺內(nèi)各主體的可見收入來源主要是淘寶推廣傭金，傭金產(chǎn)生后按照一定比例在各主體之間分成，但實(shí)際的規(guī)則卻不像我們想象的那么簡單。
圖 3 花生日記平臺傭金計(jì)提規(guī)則
如圖所示，平臺傭金分配按月結(jié)算，該傭金由淘寶（中國）核算并扣除10%-12%傭金服務(wù)費(fèi)之后，將剩余傭金視為100%并轉(zhuǎn)賬至運(yùn)營商（即名義上淘寶聯(lián)盟的淘寶客）賬戶，運(yùn)營商計(jì)提22%之后，將剩余78%的傭金以充值方式繳納至花生日記平臺，再由花生日記計(jì)提18%之后，將50%劃給購物的超級會員，并將10%劃給購物會員的上一級會員。
從上述規(guī)則中可以發(fā)現(xiàn)，第一，淘寶（中國）扣除的服務(wù)費(fèi)不計(jì)入花生日記傭金分配的過程。第二，花生日記平臺并非傭金分配的起點(diǎn)，運(yùn)營商作為“淘寶客”直接獲得扣除服務(wù)費(fèi)后的全部傭金，并由其作為起點(diǎn)進(jìn)行后續(xù)分配，符合商業(yè)邏輯。第三，花生日記從每筆交易傭金中均可以獲得固定比例的抽成，其中18%的傭金是由平臺和分公司按一定比例分別獲取，但無論是行政處罰還是資金流環(huán)節(jié)，均將兩者視為一體。[8]第四，團(tuán)隊(duì)傭金計(jì)提規(guī)則主要在“運(yùn)營商-購物超級會員上級-購物超級會員”三級之間展開。即會員購物后，除其本人之外，其直接上級會員及運(yùn)營商可從其購物傭金中抽成。如果購物會員上級會員之上仍有上級會員，不論多少級，則不參與計(jì)提傭金；如果購物會員或其上級會員與運(yùn)營商重合的，可以累加運(yùn)營商的計(jì)提比例。
通過傭金規(guī)則，花生日記平臺上的購物會員、上級會員以及運(yùn)營商就可以從自己和他人的購買行為獲得額外的收入，這就是所謂“多生錢”的由來。通過上述分析，淘寶賣家雖然多支付了傭金，但是商品得到了推廣、銷量得到了提升；花生日記平臺獲得了一部分的傭金分成；平臺用戶購物時(shí)得到了優(yōu)惠，也能從傭金中獲得額外收入，這樣看來，花生日記的商業(yè)模式具有使各方獲益的合理性。
根據(jù)上述分析，花生日記的商業(yè)模式性質(zhì)上雖然合理，但是形式上卻很難不給人以違法傳銷的遐想。這是因?yàn)槲覈鴮麂N的界定，主要是從拉人頭、入門費(fèi)、團(tuán)隊(duì)計(jì)酬這三種形式出發(fā)的。根據(jù)行政處罰決定書的處罰理由，花生日記構(gòu)成違法傳銷主要是因?yàn)橐韵聝蓚€(gè)方面：（1）在2017年7月28日至2018年1月15日期間，對注冊為“會員”的用戶（只能領(lǐng)取優(yōu)惠券）升級為“超級會員”（獲得提取傭金的資格）收取99元升級費(fèi)用，構(gòu)成《禁止傳銷條例》第七條第（二）項(xiàng)所規(guī)定的入門費(fèi)式傳銷。（2）制定會員發(fā)展和層級計(jì)提規(guī)則，以多層級的方式發(fā)展會員并形成上下線，同時(shí)依據(jù)下線會員購物取得的傭金進(jìn)行多層級計(jì)提，構(gòu)成《禁止傳銷條例》第七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷。下面我們就來看看這兩項(xiàng)處罰事由能否成立。
（一）99元升級費(fèi)用是否構(gòu)成入門費(fèi)式傳銷？
根據(jù)行政處罰決定書披露，2018年1月15日前，花生日記平臺在“超級會員”下還設(shè)置了“會員”一級，并規(guī)定會員只能領(lǐng)取平臺優(yōu)惠券，只有超級會員及運(yùn)營商才能發(fā)展他人加入并參與傭金抽成。而會員升級到超級會員，則需要繳納99元升級費(fèi)用。
這一規(guī)則明顯符合《禁止傳銷條例》第七條第二款“要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格”的規(guī)定，構(gòu)成入門費(fèi)式傳銷。會員繳納99元升級費(fèi)用的方式屬于直接交納，其獲取的是發(fā)展其他人員加入的資格。需要說明的是，本文認(rèn)為，交納費(fèi)用取得加入資格并不必然構(gòu)成傳銷，比如許多協(xié)會和俱樂部也要求會員入會時(shí)繳納會員費(fèi)。而合理會員費(fèi)和傳銷入門費(fèi)之間的不同在于，前者是為取得加入資格交納的費(fèi)用，是加入組織后獲得的實(shí)際服務(wù)的對價(jià)；后者是為取得發(fā)展其他人員加入資格交納的費(fèi)用，是為能從他人所交費(fèi)用或收入中抽成而支付的對價(jià)。前者是正常的交易而后者則容易演變成龐氏騙局。關(guān)于這一點(diǎn)，后文還將詳細(xì)論述。
因此，花生日記在遭到會員投訴后即修改規(guī)則，將會員和超級會員進(jìn)行合并，不再收取費(fèi)用的處理應(yīng)當(dāng)說是明智之舉。但2017年7月28日至2018年1月15日期間發(fā)展的7247名超級會員收取的71萬余元仍被市監(jiān)局認(rèn)定為傳銷違法所得。對此，本文認(rèn)為行政機(jī)構(gòu)的處罰邏輯是正確的。
（二）層級結(jié)構(gòu)傭金規(guī)則是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷？
本文認(rèn)為，考察層級機(jī)構(gòu)和傭金計(jì)提規(guī)則是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷，應(yīng)當(dāng)首先從條文解釋的角度出發(fā)，同時(shí)對于既有規(guī)則不符合現(xiàn)實(shí)需求的情形，也需要進(jìn)一步的反思和批判。根據(jù)團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的構(gòu)成要件，本文從以下兩個(gè)角度討論。
1.是否“以下線銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)”？
根據(jù)第一部分介紹，花生日記設(shè)計(jì)的“運(yùn)營商—購物超級會員上級—購物超級會員”三級結(jié)構(gòu)符合《禁止傳銷條例》第七條第三款規(guī)定的“形成上下線關(guān)系”；但是否符合“以下線銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬”，則需要對“推廣服務(wù)傭金”與“銷售業(yè)績”的關(guān)系進(jìn)行解釋。
首先，花生日記所獲得的推廣服務(wù)傭金，并非直接的銷售收入或銷售利潤?；ㄉ沼洸⒉粎⑴c實(shí)際交易，最終交易產(chǎn)生于消費(fèi)者與淘寶、天貓賣家之間，賣家直接獲取銷售收入或利潤之后，再按照設(shè)定的比例支付傭金。因此，傭金與銷售收入或利潤不同，前者是由賣家支付的，后者是由買家支付的。但是，推廣服務(wù)傭金是基于“銷售業(yè)績”產(chǎn)生的。第一，推廣傭金是基于被推廣商品的銷售額按一定規(guī)則和比例產(chǎn)生的，與商品最終銷售業(yè)績存在比例關(guān)系。第二，花生日記平臺本身的業(yè)務(wù)即是推廣服務(wù)，由此產(chǎn)生的傭金也可認(rèn)為是平臺的業(yè)績。因此本文認(rèn)為，花生日記的抽成規(guī)則符合“以下線銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬”，符合團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的形式要件。
2.是否“牟取非法利益”？
本文認(rèn)為，在考慮是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷時(shí)，還需要考慮“牟取非法利益”這一要件?！督箓麂N條例》在對三類傳銷行為的認(rèn)定中，均存在“牟取非法利益”的表述，對此應(yīng)當(dāng)如何適用呢？
首先，本文認(rèn)為“牟取非法利益”應(yīng)作為違法傳銷的構(gòu)成要件。第一，牟取利益的“非法性”評價(jià)不應(yīng)直接來源于對傳銷活動的非法評價(jià)，而應(yīng)當(dāng)來源于利益本身的性質(zhì)，因此有必要將其作為獨(dú)立要件來分析傳銷行為中相關(guān)利益的非法性。第二，牟取非法利益是違法傳銷的本質(zhì)特征，反映了傳銷活動的詐騙性質(zhì)，對于行為認(rèn)定有重要意義。市場發(fā)展初期，我國法律對以多層次直銷形式開展的銷售活動采取了全面否定態(tài)度，導(dǎo)致立法上對傳銷行為的認(rèn)定采取高度類型化的方式；但時(shí)至今日，經(jīng)濟(jì)市場已獲極大程度的發(fā)展，電子商務(wù)逐漸突破傳統(tǒng)法律對傳銷行為認(rèn)定的桎梏，因此有必要通過牟取非法利益這一要件對傳銷行為的實(shí)質(zhì)加以把握。
其次，本文認(rèn)為“牟取非法利益”在不同類型傳銷行為中的體現(xiàn)不同。對于拉人頭式傳銷和入門費(fèi)式傳銷，傳銷組織僅以發(fā)展人員、獲得入門費(fèi)為收入基礎(chǔ)進(jìn)行分配，一旦不能繼續(xù)發(fā)展成員，整個(gè)組織就會崩塌，導(dǎo)致新近加入成員的財(cái)產(chǎn)損失，構(gòu)成詐騙。其中牟取的利益即為新近加入成員交納的財(cái)產(chǎn)。因此，一旦符合僅有拉人頭、入門費(fèi)的形式，牟取非法利益要件就被包含在認(rèn)定之中。對于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷，牟取利益是指上級對下級收入的抽成，對其非法性的判定在兩個(gè)方面：第一，下級收入本身是否合法；第二，上級抽成比例是否合理。若下級收入來源不合法，則意味著基礎(chǔ)經(jīng)營活動可能不真實(shí)，或應(yīng)當(dāng)受到其他部門法的規(guī)制；若上級抽成比例過高，則意味著傳銷組織主要是依賴他人的收入或努力而維持，其可持續(xù)性基礎(chǔ)應(yīng)受到質(zhì)疑。因此，在團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷中，牟取非法利益要件應(yīng)當(dāng)特殊考慮。
實(shí)踐中，下級收入的合法性較為容易判斷，而抽成比例的合理性則難以界定。在團(tuán)隊(duì)計(jì)酬模式下，收入分為抽成和銷售收入兩個(gè)部分。其中抽成僅僅是基于上級成員先加入組織、發(fā)展了下級成員加入而產(chǎn)生的，上級成員并沒有為此付出商業(yè)經(jīng)營上的努力；而銷售收入部分，則和普通的商業(yè)銷售一樣，是成員基于自身努力推廣、銷售產(chǎn)品這一商業(yè)經(jīng)營行為而獲得的正當(dāng)回報(bào)。為了保證商業(yè)模式的合法性，合理的抽成比例必須保證銷售參與者的收入“主要”來源于商業(yè)經(jīng)營行為所得、“主要”依賴于自身的努力而非不勞而獲。對于何種程度構(gòu)成“主要”，應(yīng)當(dāng)對銷售收入和總體收入之間的比例進(jìn)行核算，并由后續(xù)立法明確規(guī)定下限數(shù)值。[9]從字面上理解，“主要”所對應(yīng)的比例應(yīng)至少達(dá)到50%，并且根據(jù)規(guī)制嚴(yán)格程度的需要還可以適當(dāng)上調(diào)。由于目前還未出臺明確的規(guī)定，本文暫時(shí)根據(jù)最低限度——50%標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。
本案中，花生日記構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬，但是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷，需考察牟取非法利益要件。根據(jù)第一部分商業(yè)模式的介紹，花生日記的收入來源于淘寶聯(lián)盟推廣服務(wù)傭金，性質(zhì)上屬于提供委托服務(wù)的對價(jià)，淘寶聯(lián)盟推廣模式由來已久，且花生日記所獲傭金比例并無特別，因此這一收入具有合法性和商業(yè)上的合理性。對于花生日記設(shè)置的抽成比例，若采用50%標(biāo)準(zhǔn)（對于銷售收入比例是不低于50%，對于抽成比例則是不高于50%），仍需解釋具體如何核算。一種方式是從收入的角度，即上級超級會員通過抽成所獲得的收入不得超過其總收入的50%，這意味著如果上級會員較少直接推廣產(chǎn)品獲得傭金，而較多地發(fā)展下級會員，則更有可能違反50%標(biāo)準(zhǔn)。另一種方式是從支出的角度，即下級會員被抽成的收入不超過其總收入的50%，那么根據(jù)花生日記設(shè)計(jì)的規(guī)則，購物會員本身會獲得傭金的50%，其余分配給上級會員即運(yùn)營商，則被抽成收入永遠(yuǎn)不會超過總收入的50%，一直滿足50%標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，從計(jì)算方便的角度考慮，可以采取后一種計(jì)算方式，直接通過傭金規(guī)則得出結(jié)論，以避免對各級會員的實(shí)際收入和分成再進(jìn)行核算；從保護(hù)商業(yè)模式角度考慮，也可以采用對企業(yè)較為有利、成本較低的后一種計(jì)算方式。因此本文認(rèn)為，花生日記的傭金抽成規(guī)則不構(gòu)成牟取非法利益，花生日記不成立團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷。
（三）小結(jié)
根據(jù)上文分析，本文認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對花生日記收取99元升級費(fèi)用構(gòu)成入門費(fèi)式傳銷的理由成立，但是對層級結(jié)構(gòu)和傭金分配規(guī)則構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的理由不能成立。在2018年1月15日整改之后，花生日記的商業(yè)模式在合理性的基礎(chǔ)上，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶戏ㄐ缘脑u價(jià)。因此，行政處罰中僅有對2017年7月28日至2018年1月15日期間71萬余元違法所得的沒收和相應(yīng)額度的罰款是合理的，其余7000余萬元“天價(jià)學(xué)費(fèi)”可謂是冤枉官司。但是在我國現(xiàn)行刑法和行政法規(guī)體系下，花生日記可能真的是“有冤無處喊”，和其他很多商業(yè)合理、真實(shí)經(jīng)營的社交電商一樣，在法律規(guī)則未能給予多層次銷售生存空間的情況下，只能戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰。因此，本案中反映出的，不僅是一次行政執(zhí)法合理與否的問題，更是我國整個(gè)傳銷認(rèn)定制度不能適應(yīng)電子商務(wù)環(huán)境的問題，對此，本文也進(jìn)行了簡單的反思。
我國對違法傳銷的規(guī)制體現(xiàn)在《刑法》第二百二十四條之一“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”和行政法規(guī)《禁止傳銷條例》兩方面。[10]本案雖然只是行政處罰，但目前我國刑法和行政法上對傳銷的認(rèn)定規(guī)則有較多的相似之處，入刑標(biāo)準(zhǔn)僅在“涉嫌傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”。[11]因此本文討論行政規(guī)則，對刑法上的規(guī)制也有類似意義，但為行文簡便，僅以行政法規(guī)為依據(jù)具體討論。
（一）對《禁止傳銷條例》第七條的反思
上述對花生日記一案的分析，反映出《禁止傳銷條例》第七條在傳銷行為認(rèn)定適用方面的諸多問題。
首先，拉人頭式傳銷和入門費(fèi)式傳銷在實(shí)踐中并不能截然劃分。拉人頭式是指以發(fā)展的下級人員數(shù)量計(jì)算報(bào)酬，入門費(fèi)式是指交納或變相交納費(fèi)用取得加入或發(fā)展其他人員加入的資格。但在商業(yè)實(shí)踐中，單純地發(fā)展人員加入或者交納費(fèi)用加入并不當(dāng)然地構(gòu)成傳銷，前者的合理模式如借貸寶“拉人返現(xiàn)”推廣模式，[12]后者的合理模式如加入俱樂部需交納會員費(fèi)等。違法傳銷之所以受到嚴(yán)重打擊，在于其本質(zhì)上是一場“龐氏騙局”，沒有真實(shí)合法的收入來源，而僅以發(fā)展新成員獲得入門費(fèi)進(jìn)行分成來維持暴利假象，一旦沒有新成員的持續(xù)加入，整個(gè)組織隨之崩塌，此時(shí)頂層組織者、參與者已經(jīng)獲得了暴利，而新近加入的成員則血本無歸。因此，拉人頭是行為表現(xiàn)，獲取入門費(fèi)是行為目的，兩者是同一行為的不同方面。拉人頭不要求交納入門費(fèi)的，不具備按人頭分配的資金基礎(chǔ)；交納入門費(fèi)不拉人頭的，則沒有分成的層級結(jié)構(gòu)。因此，拉人頭和交納入門費(fèi)應(yīng)當(dāng)結(jié)合適用。[13]
其次，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式與拉人頭式的區(qū)別在于是以銷售業(yè)績計(jì)酬還是以發(fā)展人員的數(shù)量計(jì)酬；與入門費(fèi)式的區(qū)別在于，是以自身銷售收入以外的其他收入為主要計(jì)酬依據(jù)，還是以入門費(fèi)為主要計(jì)酬依據(jù)?？梢园l(fā)現(xiàn)在將拉人頭式和入門費(fèi)式結(jié)合認(rèn)定之后，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式與之存在較大的不同：前兩者是性質(zhì)合法問題，后者更多是比例合理問題。刑法理論上也有類似觀點(diǎn)，認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪處罰的只有拉人頭式和入門費(fèi)式兩種不具備真實(shí)經(jīng)營的詐騙型傳銷；團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷屬于經(jīng)營型傳銷，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪處罰。[14]因此本文認(rèn)為團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的規(guī)制邏輯與拉人頭、入門費(fèi)式傳銷不同，更多是出于經(jīng)營結(jié)構(gòu)合理性的考慮；加之我國目前對部分多層次直銷通過行政許可的方式允許其經(jīng)營存續(xù)，[15]可知團(tuán)隊(duì)計(jì)酬形式本身可能存在合理空間，為電子商務(wù)多層次直銷模式的發(fā)展提供了窗口。
因此，本文認(rèn)為違法傳銷認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用更加實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)，先從詐騙行為的構(gòu)成要件入手，排除拉人頭式、入門費(fèi)式一類的詐騙型傳銷；再通過收入分配結(jié)構(gòu)的合理性判斷，排除依賴他人獲得收入的不合理模式。
（二）違法傳銷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的簡單重構(gòu)
首先對于詐騙型傳銷，可以適用詐騙行為的構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定。理論上詐騙是指被害人基于行為人虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，并且基于該錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)而遭受損失。其中包含三個(gè)要件：（1）行為人虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相；（2）被害人基于此產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識；（3）被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)、遭受損失。在詐騙型傳銷中，行為人虛構(gòu)的事實(shí)、隱瞞的真相在于，謊稱以商品服務(wù)銷售獲得收入但實(shí)際上以變相繳納的入門費(fèi)獲得主要收入，或者自稱該模式可以長期存續(xù)但實(shí)際上該模式必然破滅。被害人基于行為人的描述而信以為真或者產(chǎn)生僥幸心理，由此投入財(cái)產(chǎn)用于交納入門費(fèi)或采購商品以待進(jìn)一步出售；在傳銷組織最終破滅后，投入的財(cái)產(chǎn)還未收回，由此遭受損失。
如果一項(xiàng)商業(yè)模式經(jīng)過分析并沒有任何主體遭受損失，那么它就可以排除詐騙的嫌疑。例如在本案中，花生日記平臺上的各方主體均不存在利益受損的情形。此處需要注意對傳銷活動中“道具商品”以及潛在的購買壓力進(jìn)行分析。道具商品通常具有較高的溢價(jià)，使得參與者支出的財(cái)物與所獲商品服務(wù)的真實(shí)價(jià)值不相匹配而遭受損失。同時(shí)，部分銷售參與者可能存在自購行為，需要辨別其是出于個(gè)人消費(fèi)真實(shí)需要還是出于業(yè)績壓力。如果購買行為是出于后者，則也可能因?yàn)橘徺I數(shù)量大大超出實(shí)際需求導(dǎo)致無法使用全部商品或服務(wù)，此時(shí)支付的價(jià)款沒有得到相應(yīng)的使用價(jià)值的回報(bào)，實(shí)際上也是遭受了損失。本案中，花生日記平臺上的商品均為同時(shí)在淘寶、天貓上流通的商品，不存在過高溢價(jià)；并且因?yàn)閭蚪鹣鄬ι唐穬r(jià)款比例很小、獲得成長值升級為運(yùn)營商的方式較為多樣，也不存在明顯的購買壓力。
為了避免被認(rèn)定為詐騙，經(jīng)營者也可以建立多種預(yù)防性措施來輔助證明自身存在真實(shí)經(jīng)營基礎(chǔ)。例如比較法上要求直銷組織建立有效的退貨機(jī)制來防止庫存積壓，以此構(gòu)成傳銷認(rèn)定的豁免條件。[16]
其次，在排除詐騙型傳銷的情況下，對于采用團(tuán)隊(duì)計(jì)酬形式的經(jīng)營型傳銷是否構(gòu)成違法行為，則需要判斷其收入分配結(jié)構(gòu)是否合理。如上文分析非法利益時(shí)所述，分析收入分配結(jié)構(gòu)的合理性，要把握“主要”收入來源的性質(zhì)，收入比例的具體數(shù)值可由立法確定，目前在實(shí)踐中可以采用最低限度的“50%標(biāo)準(zhǔn)”。對于50%的核算方法，可以采用有利于企業(yè)、成本較低的解釋方式。
以上從詐騙構(gòu)成要件入手，輔以損益分析、預(yù)防性措施分析，再進(jìn)行收入分配結(jié)構(gòu)合理性分析的思路拋棄了《禁止傳銷條例》采取的類型化的三分法認(rèn)定方式，也拋棄了入門費(fèi)這一要件；在詐騙型傳銷和經(jīng)營型傳銷兩分的基礎(chǔ)上，將拉人頭的形式包含在多層次直銷形式當(dāng)中，將入門費(fèi)包含在詐騙財(cái)物的認(rèn)定當(dāng)中，將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬具體化為主要標(biāo)準(zhǔn)。
本文聚焦于花生日記因涉嫌傳銷被處以天價(jià)罰款一案。首先介紹了花生日記的商業(yè)模式，明確了平臺和運(yùn)營商在性質(zhì)上屬于推廣服務(wù)商、平臺收入的法律屬性為居間服務(wù)的對價(jià)，梳理了各主體之間的關(guān)系以及傭金收入分配的規(guī)則，并由此提出花生日記的商業(yè)合理性。其次，本文從行政處罰的事由出發(fā)，逐一分析花生日記的相關(guān)行為是否構(gòu)成違法傳銷，對于其2018年1月15日前設(shè)置的99元升級費(fèi)用，本文認(rèn)為構(gòu)成入門費(fèi)式傳銷，但對于其層級結(jié)構(gòu)和傭金規(guī)則，本文認(rèn)為不構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷?；谏鲜龇治觯疚奶岢觥督箓麂N條例》第七條對違法傳銷的認(rèn)定規(guī)則存在不合理之處，并提出了“詐騙+收入分配結(jié)構(gòu)”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。其中是否構(gòu)成詐騙可以從詐騙的構(gòu)成要件分析入手，輔以損益分析和預(yù)防性措施以分析驗(yàn)證真實(shí)的經(jīng)營基礎(chǔ)；是否具備合理收入分配結(jié)構(gòu)則要把握“主要”標(biāo)準(zhǔn)，具體比例設(shè)置應(yīng)不低于50%。
近年來，電商領(lǐng)域的多層次銷售模式經(jīng)常被認(rèn)定為違法傳銷，受到行政部門的大力處罰。一則是因?yàn)榇_有不少違法傳銷披上了電商的外衣四處行騙；二則也是因?yàn)樾姓S可管制下，合理的多層次直銷電商模式的生存空間也受到不斷擠壓?；ㄉ沼浺话傅奶厥庑栽谟?，其僅作為商品的推廣者而非銷售者，傭金收入來源與商品服務(wù)交易有所隔離，依托于淘寶天貓的交易體系，因而其商業(yè)合理性具有較強(qiáng)的說服力，同時(shí)平臺設(shè)計(jì)的一些規(guī)則也考慮到了合規(guī)的要求，顯得較為謹(jǐn)慎。然而更多直接進(jìn)行商品服務(wù)銷售的多層次直銷電商，應(yīng)針對性地作出相關(guān)合規(guī)安排。當(dāng)然這一切的前提是行政法規(guī)能適應(yīng)商業(yè)發(fā)展的需求，放開對直銷許可的嚴(yán)格管制，拋棄形式化的違法傳銷認(rèn)定規(guī)則，從本質(zhì)上區(qū)分違法傳銷和合理的多層次直銷商業(yè)模式。
注釋
[1]參見廣州市市場監(jiān)督管理局穗工商處字[2019]13號行政處罰決定書。
[2]電子商務(wù)研究中心：《云在指尖公司網(wǎng)絡(luò)傳銷案被罰150萬元》，載網(wǎng)經(jīng)社：qjkhjx.com/detail--6416993.html， 2019年5月10日最后訪問。
[3]參見浙江省杭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)（濱江）市場監(jiān)督管理局杭高新（濱）市監(jiān)罰處字[2017]2101號行政處罰決定書。
[4]電子商務(wù)研究中心：《“達(dá)人店”涉網(wǎng)絡(luò)傳銷被罰400萬》，載網(wǎng)經(jīng)社：qjkhjx.com/detail--6465086.html， 2019年5月10日最后訪問。
[5]張延來：《分級即非法？花生日記冤不冤》，載網(wǎng)絡(luò)法實(shí)務(wù)圈：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI5Nzc5MTI3MQ==&mid=2247487165&idx=1&sn=7cb66e3713b39cbbdbbec8e8106ac322&chksm=ecaef4f5dbd97de34bc6792e37e4f1188d9472960d93560ddd773c5d99c99aac6ebb4321da50&mpshare=1&scene=1&srcid=0318uEjiAwbrtvMXBVrsaSpw&key=67bbdd4dce2f5f078299c4ad7529c360655315a3d0a0b494461155644de054a434dbf6f093e59a2b13bfcd393b2dc654dcb9aacbd63afeaa56f55f46be3f2290112cc8d223ef6c2669be0db6687185f3&ascene=0&uin=MTQwMjQ0MDUwMQ%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookPro11%2C3+OSX+OSX+10.12.5+build(16F73)&version=11020113&lang=zh_CN&pass_ticket=NQryvv15tzk0XVTvKCKgXXZJhD9ZgzORCdMiasobCHZo0BOdWxNUYzRhGQYhLsEp， 2019年3月21日最后訪問。
[6]徐戈：《淘寶客（CPS）是什么？這有一篇行業(yè)概述》，http://www.xugeblog.com/archives/2190，2019年3月21日最后訪問。
[7]同上注。
[8]在行政處罰決定書中，市監(jiān)局將2017年7月28日至2018年9月5日之間花生日記的非法所得認(rèn)定為7234.83萬元，即期間平臺產(chǎn)生傭金4.02億元的18%。資金環(huán)節(jié)中，花生日記涉及的18%也是一并計(jì)提。從字面上看，“分公司”和總公司也應(yīng)屬于同一法人主體。
[9]對收入比例劃定數(shù)值已有類似的監(jiān)管實(shí)踐?！吨变N管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定，直銷企業(yè)支付給直銷員的報(bào)酬總額不得超過直銷員向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品收入的30%，間接地限制了直銷員根據(jù)下線銷售業(yè)績獲得報(bào)酬。此處對團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷中抽成比例的合理性監(jiān)管也可采取劃定數(shù)值的方式。
[10]《刑法》第二百二十四條之一【組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪】
組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
《禁止傳銷條例》第二條
本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。
第七條下列行為，屬于傳銷行為：（一）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。
[11]最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十八條 涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。
[12]范曉：《借貸寶“拉人返現(xiàn)”推廣模式的法律分析》，載《金融法苑》2016年總第93輯，第141~146頁。
[13]李健樂：《美國傳銷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及經(jīng)驗(yàn)借鑒》，載《法律與新金融》第33期。
[14]張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第836頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第621頁。
[15]目前我國通過《直銷管理?xiàng)l例》設(shè)置的行政許可允許部分取得直銷牌照的公司采用多層次直銷模式。此舉主要是由于我國傳銷規(guī)制經(jīng)歷了放松、禁止、嚴(yán)格管制的過程，由于初期曾允許多層次直銷模式進(jìn)入市場，在禁止時(shí)仍保留了部分外資企業(yè)（如安利公司）的合法存續(xù)，這一混亂的市場結(jié)構(gòu)保留至今。
[16]在FTC vs. Amway案中，Amway公司因建立了有效的預(yù)防性措施而被認(rèn)定不構(gòu)成金字塔騙局。這些預(yù)防性措施包括七成原則、十個(gè)顧客原則、買回原則等。參見Amway Corp.,Inc., 93 F.T.C. 618 (1979).
（來源：微信公眾號“北京大學(xué)金融法研究中心” 文/余鑫甜；編選：網(wǎng)經(jīng)社）
