(電子商務研究中心訊)在經(jīng)過2016年12月、2017年10月的一審、二審后，2018年6月19日上午，十三屆全國人大常委會第三次會議對《電子商務法》草案進行了三審。與二審稿相比，三審稿增加和修改了一些規(guī)定，包括電子商務經(jīng)營者的定義、個人從事“零星小額交易活動”不需辦市場主體登記，包括對于“大數(shù)據(jù)殺熟”、搭售等問題的規(guī)定，同時新增多項針對消費者權(quán)益的規(guī)定等。
按照慣例，一部法律草案經(jīng)過三審即可提請表決，但電子商務法歷經(jīng)三審仍存爭議，可見其立法復雜性。事實上，《電子商務法》是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領域中一部非常重要的法律。根據(jù)電子商務研究中心此前發(fā)布的《2017年度中國網(wǎng)絡零售市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》顯示，2017年國內(nèi)網(wǎng)絡零售市場交易規(guī)模達71751億元，同比增長39.17%。2018年我國網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模將突破6億人。由此可見，這部“關系到6億人、7萬億交易規(guī)模”的法律如果得以通過并實施，將會對中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟產(chǎn)生重大影響。
不過，就目前三審的草案來看，部分法學專家在肯定電商法草案三審稿部分規(guī)定的同時，還表示一些條款仍存較大爭議。
爭議一：電子商務法不是平臺法，而是電商行為法
三審稿中修改了“電子商務經(jīng)營者”的定義，規(guī)定“電子商務經(jīng)營者，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡從事銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經(jīng)營者”。而此前一審稿、二審稿均規(guī)定，電子商務經(jīng)營者的范圍包括三類：自建網(wǎng)站經(jīng)營的電子商務經(jīng)營者、電子商務平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)電子商務經(jīng)營者。
這也就意味著，凡是提供商品或者服務的法人、自然人或者其他組織，只要是以盈利為目的，且通過網(wǎng)絡的形式，都屬于電子商務經(jīng)營者。事實上，三審調(diào)整后的電子商務經(jīng)營者定義非常廣泛，微商以及基于論壇進行社區(qū)營銷、基于微信公眾號、基于微博賬號，甚至基于新興的直播平臺、短視頻平臺進行商品銷售都算是電子商務。
對此，中國人民大學法學院教授劉俊海表示，“這次電子商務法將互聯(lián)網(wǎng)上的銷售活動都一網(wǎng)打盡了?！倍袊ù髮W教授朱巍則認為：“微商跟電商不是一回事，微商必須要在電子商務法中體現(xiàn)，但并不是將其加入涵蓋的范圍里面就可以，而是要將微商的特殊性和微信等平臺應該承擔的不同于其他傳統(tǒng)電子商務平臺的責任寫清楚?！?/p>
“微信就不是電商平臺，電子商務法不是平臺法，是電商行為法，既然是行為法，要將微商的責任特殊規(guī)定，而非簡單地放到一般電商平臺中。”朱巍進一步分析稱。
爭議二：如何走出“一放就亂、一管就死”的怪圈？
三審稿中規(guī)定，電商平臺發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)的商品或服務信息是沒有取得行政許可的，或是法律法規(guī)所禁止交易的，要“依法采取必要的處置措施，并向主管部門報告”(28條)；電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者違法法律法規(guī)的行為實施警示、暫停或者終止服務等措施的，應當及時公示(35條)；電商平臺知道或應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施，未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責任(44條)。
電商平臺需要承擔相應的自我監(jiān)管義務這點，毋庸置疑，但這種自我監(jiān)管應該在合理的范圍內(nèi)，應該符合商業(yè)規(guī)則。在南京信息工程大學法政學院副教授、中意網(wǎng)絡侵權(quán)研究所所長蔣潔看來，草案規(guī)定了大量電商平臺無限制干預市場自我調(diào)節(jié)條款，既明顯有違國家尊重市場自身調(diào)節(jié)治理能力的政策方向，也存在具體執(zhí)法中難以標準化認定電商平臺是否盡到監(jiān)管和注意義務的問題。草案中要求電商平臺自行判斷市場經(jīng)營者是否違法，這是變相將政府責任轉(zhuǎn)移給企業(yè)、要求電商平臺擔任“裁判員”，若在執(zhí)法過程中進一步過度解讀，有可能出現(xiàn)“一管就死”的治理困境。
事實上，在過去電商成長的20年中，電子商務立法長期處于缺位的狀態(tài)，但電子商務市場的自我調(diào)節(jié)作用在市場的蓬勃發(fā)展中構(gòu)筑了多樣的市場規(guī)范，雖然過程中也出現(xiàn)了一系列的問題，但不可否認的是，中國電子商務本身是在一個相對寬松的法律規(guī)制下蓬勃發(fā)展起來的，而發(fā)展中行業(yè)自發(fā)的一些自我規(guī)制的機制也在客觀上發(fā)揮作用，部分做法也寫進了電子商務法草案里。
而電子商務立法的目的是“國家鼓勵發(fā)展電子商務新業(yè)態(tài)，創(chuàng)新商業(yè)模式，促進電子商務技術(shù)研發(fā)和推廣應用，推進電子商務誠信體系建設，營造有利于電子商務創(chuàng)新發(fā)展的市場環(huán)境，充分發(fā)揮電子商務在推動高質(zhì)量發(fā)展、構(gòu)建開放型經(jīng)濟方面的重要作用。”
但從上述羅列的自我監(jiān)管義務來看，電子商務立法尚未擺脫過去專門立法規(guī)范缺位下的“監(jiān)管”思維，將電子商務類推于傳統(tǒng)商業(yè)模式來進行管理的思維范式依舊存在，沒有充分體現(xiàn)對于行業(yè)發(fā)展的促進性，同時也會對電商平臺帶來巨大的監(jiān)管負擔。
爭議三：禁止大數(shù)據(jù)“殺熟”，那大數(shù)據(jù)推廣呢？
近期，對于一些電商平臺基于大數(shù)據(jù)推薦而導致的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象在網(wǎng)上熱議，這讓外界對于算法的應用產(chǎn)生爭議。
基于此，三審稿增加了針對性條款，規(guī)定“電子商務經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其推銷商品或者服務，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益”。
不過，電子商務研究中心法律權(quán)益部助理分析師賈路路則認為，本條基于對消費者個人特征及其衍生出的權(quán)益的保護而弱化或者限制大數(shù)據(jù)的在商業(yè)推廣中的應用的行為矯枉過正，侵犯了商事主體的營業(yè)自由和消費者的締約自由。“大數(shù)據(jù)技術(shù)本身是中性的，可以用于提高消費者的購物體驗，也可以被拿來‘殺熟’。而在尊重當事各方的自由意愿，平衡當事各方的利益的基礎上，使用大數(shù)據(jù)技術(shù)進行精準的商業(yè)推廣無可厚非?！?/p>
爭議四：對“小額零星交易”也要一刀切征稅？
三審稿規(guī)定，對“小額零星交易”不需要辦理市場主體登記，這樣就減輕了網(wǎng)上千千萬萬小商家們的負擔。不過三審稿同時規(guī)定，電商平臺應當提示不需要辦理市場主體登記的電子商務經(jīng)營者依法辦理稅務登記。這也就意味著，要進行全面無差別地征稅。
對此，蔣潔持有不同的看法。她認為：“當前，多層次、多位階的復雜電商市場降低了經(jīng)營者的門店成本、間接緩解了房地產(chǎn)急劇升值帶來的成本高漲；為中低端制造業(yè)的暫時存活（如協(xié)同產(chǎn)銷）和轉(zhuǎn)型升級（如智能化改造）提供了重要途徑；為妥善處理城鎮(zhèn)化建設的后續(xù)問題（如拆遷居民的就業(yè)安置）、環(huán)境影響評估審查的后續(xù)問題（如大量重污染企業(yè)關停后下崗職工再就業(yè)）、制造業(yè)智能化改良的后續(xù)問題（如短期內(nèi)海量被裁員工的生存）提供了主要的減震和緩沖通路?！?/p>
蔣潔分析稱，“《經(jīng)濟學人》曾連續(xù)發(fā)表三篇文章，論證電子商務對實體經(jīng)濟的沖擊主要體現(xiàn)在中小品牌和個體零售，國際性的大品牌所受影響甚小。我國的電商經(jīng)營者正是集中在小微品牌和居民個人。注重監(jiān)管和強化責任的《電子商務法（草案）》在很大程度上會給以參與在線零工經(jīng)濟為謀生手段的底層群體設置巨大的生存障礙?！?/p>
有專家建議，每年一定成交額之內(nèi)的小額交零星交易免稅，這能夠降低開網(wǎng)店創(chuàng)業(yè)者的門檻，繁榮平臺與市場，惠而不費。
而電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所律師麻策則認為，電商法的立法首先應當改變的是立法思路而不是內(nèi)容條款，電商法在主體框架已經(jīng)成形的基礎上，宜粗不宜細，定好大方向就應當“投放市場”來檢驗并迅速修訂，完全不必抱著追求傳統(tǒng)的極致完美的立法思路。
“我們看到電商法從2016年首次審議已經(jīng)兩年，現(xiàn)在已出三審稿，但仍未出臺，每次的新版本似乎都在追‘熱點’，企圖將新型事件置入監(jiān)管，這其實并不符合商業(yè)規(guī)律。人大應當對這部法律加以特殊‘豁免’，允許其適度放開立法細則權(quán)限的制定和修正，例如下放立法權(quán)。否則這部法律再審議十年也無法出臺，都屬于趕鴨子上架，望商業(yè)發(fā)展之項背?！甭椴哒f道。
同時，麻策還進一步分析指出，電商法的立法應當回歸商業(yè)本身，立法者不宜對商業(yè)行業(yè)過多的加以干涉，而應當放由市場解決。電商法的立法總體框架其實已經(jīng)在實務中比較成熟，所以這部立法從目前來看，更多的似乎是“經(jīng)驗總結(jié)”，而不具備瞻前、引領并確立新的電商規(guī)則的魅力。(來源：深藍財經(jīng))
