(網(wǎng)經(jīng)社訊)正當(dāng)京東發(fā)起，天貓、拼多多、蘇寧易購、抖音、快手等紛紛跟進(jìn)的“618”電商年中大促期間，6月7日，北京市高級人民法院分別駁回了多個關(guān)于阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司因不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“雙十一”“雙11”等商標(biāo)被國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回申請的行政判決的上訴，并維持原判，北京高院宣布本判決為終審判決，引發(fā)電商業(yè)內(nèi)和媒體廣泛關(guān)注。（詳見網(wǎng)經(jīng)社專題：http://qjkhjx.com/zt/alsb/）
2020年4月14日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出多份對阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司對“雙十一”“雙11”等商標(biāo)駁回復(fù)審決定書，被訴決定認(rèn)定：訴爭商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱商標(biāo)法）第十一條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的情形。國家知識產(chǎn)權(quán)局遂決定將訴爭商標(biāo)在復(fù)審服務(wù)（阿里申請的商標(biāo)指定使用服務(wù)：新聞社服務(wù)等）上的注冊申請予以駁回。
對此，2020年11月13日，阿里巴巴向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院于2020年12月4日開庭審理此案，并且于2021年4月5日公布一審行政判決書，宣布駁回原告阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司的訴訟請求，阿里巴巴因不服一審判決，遂向北京市高級人民法院提起上訴。
2021年4月19日北京市高級人民法院在受理本案后，依法組成合議庭，于2021年5月19日公開開庭進(jìn)行了審理，并于6月7日作出終審判決：駁回阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司上訴，維持原判。
北京市高級人民法院認(rèn)為本案中，訴爭商標(biāo)由文字“雙十一”構(gòu)成，整體易被理解為“十一月十一日”，在實(shí)際使用中相關(guān)公眾易將其識別為用于表示某一特定日期。訴爭商標(biāo)指定使用在復(fù)審服務(wù)上，相關(guān)公眾難以將其識別為標(biāo)示復(fù)審服務(wù)來源的商標(biāo)，缺乏顯著性，屬于商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的情形：缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊，遂作出駁回上訴，維持原判決定。
觀點(diǎn)一：我國《商標(biāo)法》明確規(guī)定商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著特征
對此，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務(wù)所律師褚霞指出：商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。
商標(biāo)一共分為45類，每一個類別代表著不同的商品或服務(wù)類別。我國商標(biāo)法明確規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別。在實(shí)務(wù)中，關(guān)于“顯著性”的判斷一般基于申請標(biāo)志與指定商品或服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)程度，若關(guān)聯(lián)程度越高，則顯著性越弱，褚霞進(jìn)一步說道。
本次阿里巴巴被駁回的訴爭商標(biāo)包括：標(biāo)志“雙十一”指定使用的服務(wù)為第38類中的相關(guān)群組，指定使用的商品為第9類中的相關(guān)群組；標(biāo)志“雙11”指定使用的商品/服務(wù)為第41類中的相關(guān)群組；標(biāo)志“雙11全球狂歡節(jié)”指定使用服務(wù)為第35類中的相關(guān)群組……
褚霞表示，根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，若缺乏顯著特征，不得作為商標(biāo)注冊。法定的情形包括該申請商標(biāo)：1、僅有本商品的通用名稱、圖形、型號，2、僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點(diǎn)的，3、其他缺乏顯著特征的。
觀點(diǎn)二：阿里申請的“雙11”等商標(biāo)，既不具有“固有顯著性”也無充分證據(jù)證明其具有“獲得顯著性”
考慮到對相關(guān)標(biāo)志使用的現(xiàn)實(shí)性，商標(biāo)法也進(jìn)行了例外規(guī)定，即如果缺乏顯著性的商標(biāo)，經(jīng)過使用已經(jīng)取得顯著特征，并便于識別的，則仍可以作為商標(biāo)注冊。因此，對于商標(biāo)的顯著性可以分為固有顯著性和獲得顯著性，褚霞解釋道。
褚霞表示，固有顯著性就是指某標(biāo)識作為商標(biāo)使用在指定商品或服務(wù)上，本身具有讓人識別和認(rèn)知為商標(biāo)的效果，而獲得顯著性則是指某標(biāo)志通過在商業(yè)流通領(lǐng)域長時間作為商標(biāo)進(jìn)行使用，具有了區(qū)分商品或者服務(wù)來源的作用。比如，“立頓”商標(biāo)，即屬于固有顯著性，而“小罐茶”商標(biāo)，則屬于獲得顯著性。
網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務(wù)所律師丁夢丹也表示，依據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定，如果前述標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。即標(biāo)志在持續(xù)宣傳和使用中，已經(jīng)產(chǎn)生足以識別商品或服務(wù)來源的第二含義，具有顯著特征的，可以作為商標(biāo)。
此外，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心法律權(quán)益部助理分析師方熠智說道：根據(jù)北京市高院判決可知，訴爭商標(biāo)由文字“雙十一”構(gòu)成，整體易被理解為“十一月十一日”，在實(shí)際使用中相關(guān)公眾易將其識別為用于表示某一特定日期，缺乏固有顯著性。在訴爭商標(biāo)標(biāo)志本身缺乏顯著特征的情形下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)證據(jù)判斷該標(biāo)志是否屬于通過實(shí)際使用取得顯著特征并便于識別的情形。
丁夢丹解釋道：“雙11”“雙11狂歡節(jié)”“雙十一”等這些詞匯，隨著電商行業(yè)的發(fā)展，已然成為一個重要的大促節(jié)日，行業(yè)內(nèi)相關(guān)公眾可能有知悉該詞匯的來源。但是，對普通公眾而非業(yè)內(nèi)人事來說，普通公眾難以直接識別“雙11”等商標(biāo)只來源于某一方，并且能夠與其他經(jīng)營者（電商平臺）明顯區(qū)分開。如此一來，“雙11”等對普通公眾確有缺乏顯著性的特征。
本次阿里巴巴被駁回的訴爭商標(biāo)，標(biāo)志“雙十一”指定使用的服務(wù)為第38類中的相關(guān)群組，指定使用的商品為第9類中的相關(guān)群組，標(biāo)志“雙11”指定使用的商品/服務(wù)為第41類中的相關(guān)群組，標(biāo)志“雙11全球狂歡節(jié)”指定使用服務(wù)為第35類中的相關(guān)群組……褚霞對此表示，前述訴爭商標(biāo)，被二審法院北京高院認(rèn)為標(biāo)志本身不具有“固有顯著性”，屬于“其他缺乏顯著特征的”的法定情形，且涉案證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)在指定使用商品/服務(wù)上經(jīng)過使用已具有較高知名度并與其形成對應(yīng)關(guān)系，從而能夠使相關(guān)公眾將其作為表示商品/服務(wù)來源的標(biāo)志進(jìn)行識別從而獲得顯著特征，也就是認(rèn)為訴爭商標(biāo)也不具有“獲得顯著性”，并認(rèn)為基于商標(biāo)授權(quán)審查實(shí)行的個案原則，其它商標(biāo)的情況與訴爭商標(biāo)能否核準(zhǔn)注冊缺乏關(guān)聯(lián)。
綜上述，北京市高級人民法院駁回阿里巴巴上訴，并宣布維持原判，合法也合情合理。
觀點(diǎn)三：“雙十一”等商標(biāo)即使被注冊，也不影響其他平臺作為日期使用并且可被申請撤銷
此前，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江天冊律師事務(wù)所姚小娟律師也認(rèn)為：“雙十一”本身是一個臆造詞，具有顯著性，不能否定它為合法的注冊商標(biāo)。其次，“雙十一”商標(biāo)不能阻止他人的合理使用，比如商品和服務(wù)的通用名稱，“雙十一”經(jīng)阿里推出以來，已經(jīng)成為從網(wǎng)上延伸到網(wǎng)下的購物狂歡代名詞，這里可能會導(dǎo)致“雙十一”通用化。
此前，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京云嘉律師事務(wù)所副主任趙占領(lǐng)律師曾表示，“雙十一”商標(biāo)的顯著性體現(xiàn)在作為一種與電商相關(guān)的節(jié)日方面，但不能限制他人僅僅把“雙十一”作為日期而使用。所以，其他電商網(wǎng)站完全可以找到規(guī)避的方法，比如使用“11月11日京東大促銷”，“11.11”京東大促銷”等表述。
其次，趙占領(lǐng)進(jìn)一步說道：“雙十一”雖然是阿里巴巴首創(chuàng)，但目前已經(jīng)成為整個電商行業(yè)的節(jié)日以及廣大網(wǎng)民的網(wǎng)購狂歡節(jié)，也就是說“雙十一”商標(biāo)在使用過程中逐漸成通用名稱，依據(jù)商標(biāo)法，商標(biāo)淡化為通用名稱的可予以撤銷，任何單位或者個人都可以向商標(biāo)局提出申請。
