(網(wǎng)經(jīng)社訊)導讀：11月26日，據(jù)《法治周末》報道，京東訴天貓及阿里濫用市場支配地位 “二選一”第一案將開庭。該案自2017年11月至今已持續(xù)3年之久，期間，阿里方面一直提起管轄權(quán)異議， 2019年7月，最高人民法院駁回阿里的管轄權(quán)異議申請。今年11月24日至11月26日，北京市高級人民法院對該案組織不公開質(zhì)證。那么，京東訴天貓勝算幾乎？該案對電商領(lǐng)域“二選一”具有何意義？本文將一一解讀。
在最高法院上述有關(guān)管轄權(quán)爭議的裁定書顯示，京東方面訴稱，2013年以來，阿里旗下的天貓不斷針對京東實施了“二選一”行為。但裁定書僅是對管轄權(quán)進行了裁定，法院最終的審判結(jié)果還未可知。
以下為案件時間梳理：
● 京東“告”阿里：2017年11月28日，京東向北京高院針對天貓、阿里巴巴提起濫用市場支配地位的訴訟，主張阿里濫用了在中國大陸B(tài)2C網(wǎng)上零售平臺市場的支配地位，其實施的“二選一”構(gòu)成濫用市場支配地位項下的限定交易行為。該案于2017年12月8日在北京高院立案。
● 阿里提出管轄權(quán)異議：2017年12月26日，阿里方面就本案向北京高院提出管轄權(quán)異議，認為本案系反壟斷侵權(quán)之訴，應(yīng)以阿里住所地和侵權(quán)行為地確定地域管轄，要求將本案移 送至浙江省高級人民法院。
● 阿里上訴：2018年12月29日，阿里向最高人民法院提起上訴。
● 最高法院裁定：2019年7月3日，2019年7月3日，最高法院作出裁定，駁回阿里方的上訴，維持北京高院的一審裁定，認定北京高院對這起濫用市場支配地位糾紛案具有管轄權(quán)。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片采集自網(wǎng)絡(luò)）
探究：該案“懸而未決”的原因有哪些？
2019年“雙11”前夕，關(guān)于電商“二選一”的話題引發(fā)熱議，電商大促尚未開打，電商平臺之間的唇槍舌戰(zhàn)已經(jīng)開始上演。繼阿里巴巴集團市場公關(guān)委員會主席王帥發(fā)文稱“二選一”為正常的市場行為后，京東集團副總裁宋旸也發(fā)文表達自己的觀點。宋旸認為，強迫商家二選一是違法行為，受傷最深的是商家。
盡管在“二選一”的問題上，不同的平臺有不同的立場，但是，以犧牲商家和用戶的利益為代價來獲得平臺競爭優(yōu)勢，很顯然是十分不可取的。
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（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片為董毅智律師）
而對于該案一直“懸而未決”的案件，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海正策律師事務(wù)所董毅智律師認為，該案“懸而未決”的原因，實際上這不是簡單的司法問題，而是一個監(jiān)管問題以及關(guān)于相關(guān)的法律規(guī)定出臺。尤其是11月10日，國家市場監(jiān)管總局公布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（征求意見稿），直接點名“平臺經(jīng)濟”和“反壟斷”這兩個關(guān)鍵點，其中在涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍，其實已經(jīng)非常明確了，指向就是阿里、美團、字節(jié)跳動等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。
除此之外，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心法律權(quán)益部分析師蒙慧欣表示，該案管轄權(quán)異議裁定之后實體內(nèi)容審判也將逐步展開。京東訴阿里“二選一”案備受業(yè)界關(guān)注，不僅是原被告雙方居于我國網(wǎng)絡(luò)零售市場占比前兩位，其意義不言而喻，更是可能對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域未來發(fā)展產(chǎn)生重大影響，能否指引互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)競爭規(guī)則的建立和確認。但也鑒于目前信息公布尚不完全，同時基于案件的難度，實體審判也將面臨多重難度，因此，這也有可能是一起歷時長、證明難、調(diào)查難的訴訟。
現(xiàn)狀：不少平臺屢被卷入涉嫌“壟斷”輿論漩渦
我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迎來蓬勃發(fā)展，競爭呈現(xiàn)白熱化，各行各業(yè)的成長環(huán)境和市場環(huán)境都發(fā)生了天翻地覆的變化，以“二選一”為代表的限制交易行為對市場環(huán)境和消費利益帶來負面影響。從前段時間愛庫存實名舉報唯品會強迫商家“二選一”，到去年雙11前夕格蘭仕起訴天貓?？梢哉f，平臺壟斷現(xiàn)象是個不爭不休的話題。
電商平臺“二選一”屬于老生常談的問題，對電商平臺來說，“二選一”是其構(gòu)建“護城河”最簡單、粗暴的方法之一。事實上，隨著法律的不斷完善，電商平臺實施的“二選一”行為也從最初的在協(xié)議中約定“獨家交易”轉(zhuǎn)為更加隱蔽的流量封鎖、搜索降權(quán)，將隱形福利向其他品牌傾斜。對于商戶來說，面臨著難以取證的困境。
對此，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心主任曹磊認為，每年的“6·18”和“雙11”不僅是商家年中和年終大促的角逐，也是零售電商巨頭之間對決的主戰(zhàn)場，在商家極度依賴第三方電商大平臺引流的營銷模式下，對于這種被迫“二選一”的做法，眾多品牌商雖心存不滿但也無可奈何。今年以來，我們注意到：由于線上電商行業(yè)競爭日趨激烈，屢有傳聞稱電商平臺通過或明或暗的方式施加壓力，逼迫或暗示商家“站隊”、進行“二選一”等這樣的明爭暗斗被曝光，在零售電商和物流快遞行業(yè)尤為明顯。
曹磊表示，商家與跨平臺之間合作是打開銷路的前提，希望雙方能營造一種良好的銷售環(huán)境。對于商家而言，電商平臺是其銷售渠道，銷售渠道自然越多越好，選擇 哪個渠道是其經(jīng)營自主權(quán)，“二選一”限制其銷售渠道必然影響其商業(yè)利益，也是國家《反不正當競爭法》所明令禁止的違法行為。實際上，我們也看到，很多商家 也公開表態(tài)不愿站隊，不愿陷入“二選一”的艱難選擇。品牌商在電商平臺壓力下“二選一”，品牌自身、消費者、平臺方都將受到影響，渠道縮水也意味著消費者 選擇的可能性減少，終究會反饋到品牌商的公司業(yè)績上。
合規(guī)：監(jiān)管動作不斷 對電商行業(yè)“二選一”行為規(guī)制將更有法可依
長期以來，電商大促期間，平臺“二選一”總會被拿出來“遛一遛”，互聯(lián)網(wǎng)巨頭之間的壟斷、寡頭行為一直被“詬病”。今年“雙11”期間，11月10日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)話了！針對平臺經(jīng)濟反壟斷問題要重點打擊，發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》公開征求意見，旨在加強和改進平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管，保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益。（詳見網(wǎng)經(jīng)社【專題】市監(jiān)總局發(fā)話直指互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷 阿里 美團等巨頭“瑟瑟發(fā)抖”http://qjkhjx.com/zt/ptld/）
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片采集自市場監(jiān)管總局）
應(yīng)聲落下，11月10日，港股恒生科技股板塊就被吹得“東倒西歪”，恒生科技指數(shù)一度跌超6％，阿里、京東、騰訊、美團等集體低開低走，午后跌幅明顯擴大，其中京東跌近9％創(chuàng)下史上最大單日跌幅，美團、騰訊最高分別跌超13％、5％，4家巨頭一天合計蒸發(fā)市值超過8800億港元。
于此同時，今年1月2月，為了進一步完善反壟斷法律制度體系，國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)公布《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿），這也是我國《反壟斷法》11年來首次迎來“大修”，而此次修訂的一大亮點就是將互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的考量列入其中。
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（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片為李旻律師）
但網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務(wù)所高級合伙人李旻也曾表示，《反壟斷法》的修訂，雖然為規(guī)制“二選一”行為提供了更加完善的法律依據(jù)，但其對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的支配地位認定，仍然過于原則。能否有效遏制該行為，仍有待于相關(guān)配套規(guī)定的出臺和司法實踐的進一步明確。
除此之外，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海正策律師事務(wù)所董毅智律師表示，互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展至今，實際上產(chǎn)生了很多弊端。但這些弊端已經(jīng)不僅僅是靠平臺自身和行業(yè)的自我調(diào)節(jié)來實現(xiàn)，只能從更高的維度監(jiān)管層面去解決問題。我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷問題確實已經(jīng)到了關(guān)鍵的時間節(jié)點，監(jiān)管部門不得不需做出選擇的時候。
