(網(wǎng)經(jīng)社訊)導(dǎo)讀：在天貓、京東、蘇寧易購、拼多多、抖音等各大電商平臺年度緊鑼密鼓開展“雙11”消費大戰(zhàn)之際。11月5日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》（下文簡稱“暫行規(guī)定”）（詳見全文：http://qjkhjx.com/detail--6575932.html），其中，規(guī)定經(jīng)營者折價、減價，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明或者通過其他方便消費者認(rèn)知的方式表明折價、減價的基準(zhǔn)。通過積分、禮券、兌換券、代金券等折抵價款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式標(biāo)明或者通過店堂告示等方式公開折價計算的具體辦法。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片采集自國家市場監(jiān)督管理總局）
暫行規(guī)定聚焦“促銷”這一熱點現(xiàn)象，進(jìn)一步規(guī)范經(jīng)營者促銷行為，維護市場競爭秩序、保障消費者合法權(quán)益，進(jìn)一步優(yōu)化市場環(huán)境。據(jù)了解，該規(guī)定自2020年12月1日起施行。
暫行規(guī)定對促銷活動中經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵守的基本規(guī)范提出明確要求。如不得利用虛假信息欺騙、誤導(dǎo)消費者或相關(guān)公眾，履行承諾，贈品 必須符合國家有關(guān)規(guī)定等。還規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為交易場所提供者，在組織平臺內(nèi)經(jīng)營者開展相關(guān)促銷活動時應(yīng)遵守的規(guī)則，以及協(xié)助市場監(jiān)管部門開展 監(jiān)督檢查的義務(wù)。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片采集自國家市場監(jiān)管總局價監(jiān)競爭局制圖）
值得注意的是，暫行規(guī)定明確了經(jīng)營者開展價格促銷活動有附加條件或者期限的，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明。對經(jīng)營者在開展促銷時“先提價、再折價”的現(xiàn)象，明確規(guī)定折價、降價的基準(zhǔn)等。
此外，暫行規(guī)定在“法律責(zé)任”一章中，加強反不正當(dāng)競爭法、價格法等法律法規(guī)的銜接。明確法律適用相關(guān)問題，如促銷行為中構(gòu)成虛假宣傳、商業(yè)賄賂、不正當(dāng)有獎銷售的，適用反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定處罰。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖為浙江墾丁律師事務(wù)所丁夢丹律師）
關(guān)于暫行規(guī)定的公布，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務(wù)所丁夢丹律師表示，實際上，早在2019年8月30日市場監(jiān)管總局發(fā)布的《規(guī)范有獎銷售等促銷行為暫行規(guī)定（征求意見稿）》，與本次發(fā)布的規(guī)定內(nèi)容大部分相同，從章節(jié)設(shè)定、條款內(nèi)容等。但本規(guī)定相較于征求意見稿更加細(xì)化和完善，也更契合現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的業(yè)態(tài)及模式。主要體現(xiàn)在以下四點：
1、促銷行為的定義更加寬泛化。征求意見稿的規(guī)定是為了規(guī)范有獎銷售等促銷行為，而本規(guī)定是為了規(guī)范經(jīng)營者的促銷行為，將價格、免費試用等新型互聯(lián)網(wǎng)模式亦納入促銷行為中加以認(rèn)定。比如免費試用，先試后買，雙11滿減、滿贈的優(yōu)惠價格戰(zhàn)，都是一種促銷行為。
2、不得出現(xiàn)“刷單”等虛假促銷行為。本規(guī)定第五條與《電子商務(wù)法》第十七條規(guī)定相契合，將原征求意見稿中“虛構(gòu)原價、虛假打折”替換為“虛假交易或評價”，重點打擊“刷單”、“刷量”、“刷信譽”等違法行為。
3、新增第九條商業(yè)賄賂及第二十六條的法律責(zé)任，構(gòu)成商業(yè)賄賂的，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十九條規(guī)定進(jìn)行處罰。
4、對于未公示促銷規(guī)則、促銷期限以及對消費者不利的限制性條件，違法責(zé)任更加嚴(yán)苛。在征求意見稿中此規(guī)定系第八條、第二十四條的條款，且未單獨設(shè)立條款，對未公示不利的限制性條件，以違法所得作為標(biāo)準(zhǔn)予以罰款，沒有違法所得的，方可處1萬元以下的罰款。而在本規(guī)定，單獨設(shè)立第二十五條加以規(guī)定。無論是否存在違法所得，未公示不利的限制性條件，將直接面臨1萬元以下的罰款。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖為浙江澤大律師事務(wù)所律師馬愷濃）
此外，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江澤大律師事務(wù)所律師馬愷濃進(jìn)一步表示，規(guī)定明確在促銷活動中提供的獎品或者贈品必須符合國家有關(guān)規(guī)定。某些商家促銷時宣稱“贈品不退不換，不予三包”，實際上是不符合規(guī)定的，贈品 是消費者付款后方能取得的，從法律角度講，也應(yīng)視為商品。因此，贈品也必須符合國家規(guī)定，不得以侵權(quán)或者不合格產(chǎn)品、國家明令淘汰并停止銷售的商品等作為 獎品或者贈品，且贈品也應(yīng)享受“三包”；不得謊稱有獎銷售。規(guī)定中明確了經(jīng)營者謊稱有獎銷售的幾種方式，其中包括限范圍投放、未全部投放、按不同時間投放等幾種非典型謊稱方式，更加有利于保障消費者的合法權(quán)益。明確價格促銷中基準(zhǔn)價的確定方式，應(yīng)當(dāng)以同一經(jīng)營者在同一經(jīng)營場所內(nèi)，在本次促銷活動前七日內(nèi)最低成交價格為基準(zhǔn)，如果前七日內(nèi)沒有交易的，折價、減價應(yīng)當(dāng)以本次促銷活動前最后一次交易價格為基準(zhǔn)。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片采集自國家市場監(jiān)管總局價監(jiān)競爭局制圖）
從上述條款的變化來看，無疑是對于經(jīng)營者促銷行為規(guī)范的完善。但是，對于經(jīng)營者的法律界定，個人認(rèn)為較為模糊，比如天貓平臺雙11抽獎活動開獎后，一名幸運錦鯉抽中了一套房子，而這種平臺組織的針對消費者用戶的抽獎活動，是否納入本規(guī)定規(guī)制范圍？如果納入，按照該規(guī)定第十七條，以物品使用權(quán)、服務(wù)等形式作為獎品，屬于有獎銷售的促銷行為，若將房屋使用權(quán)授權(quán)錦鯉或者天貓代為購買再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移錦鯉，或是其他方式，但一套房子的價格顯然已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于抽獎式有獎銷售的最高獎金額5萬元。各大平臺組織的各種有獎活動，是為了促進(jìn)平臺的銷售，獲取競爭優(yōu)勢，吸引用戶。是否納入本規(guī)定“經(jīng)營者”的范圍，如何界定此種有獎活動，以及其適用的法律規(guī)定和法律責(zé)任，值得深入思考。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖為北京盈科（杭州）律師事務(wù)所嚴(yán)哲瑀律師）
網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務(wù)所嚴(yán)哲瑀律師表示，暫行規(guī)定細(xì)化了許多促銷場景中的規(guī)范，電商從業(yè)者必須注意三個重點：第一，公示促銷規(guī)則、促銷期限以及對消費者不利的限制性條件；第二，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立檔案，如實、準(zhǔn)確、完整地記錄設(shè)獎規(guī)則、公示信息、兌獎結(jié)果、獲獎人員等內(nèi)容，妥善保存兩年并依法接受監(jiān)督檢查；第三，促銷范圍包括有獎銷售、價格、免費試用等方式。
嚴(yán)哲瑀律師認(rèn)為，暫行規(guī)定因為是12月1日正式生效，暫時對于本次的雙十一影響不大，但是電商經(jīng)營者在之后雙十二的活動中，不能持續(xù)沿用雙十一的促銷規(guī)則，一定要和新規(guī)進(jìn)行比對整改，不然陷在原有的思維里，很可能會成為最先受到新規(guī)處罰的從業(yè)者。
于此同時，馬愷濃也表示，暫行規(guī)定是對近年來“雙11”“618”等大促的經(jīng)營者促銷行為的規(guī)制，同時也是對消費者的合法權(quán)益進(jìn)行有效保障，間接促使消費者的消費觀念得以理性回歸。該規(guī)定自2020年12月1日起施行，因此，對于正在進(jìn)行的“雙11”促銷活動僅起到指引性的作用，對施行后的促銷行為具有規(guī)范性作用。
