(網(wǎng)經(jīng)社訊)2020年9月6日，由杭州市律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)信息專業(yè)委員會主辦、北京大成（杭州）律師事務(wù)所承辦的“民法典體系下電商新業(yè)態(tài)的趨勢及合規(guī)”法律實務(wù)沙龍成功舉辦。
杭州市律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)信息專業(yè)委員會主任吳旭華律師、副主任夏晶晶律師、秘書長陳思律師，大成所管理合伙人兼大成中國區(qū)公司專業(yè)委員會副主任吳梁律師、大成所權(quán)益合伙人兼大成杭州互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)部主任朱永志律師，以及網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心主任研究員曹磊先生、互聯(lián)網(wǎng)治理法治研究院（杭州）研究員、華東政法大學(xué)特聘副研究員周翔先生、廣東財經(jīng)大學(xué)智慧法治研究中心執(zhí)行主任姚志偉先生等嘉賓及委員、非委員律師等共計四十余人參加了線下沙龍活動；同時，本次沙龍采取線上同步直播的方式，當(dāng)天線上觀看人次高達(dá)1300余人。
在沙龍主題演講環(huán)節(jié)，廣東財經(jīng)大學(xué)智慧法治研究中心執(zhí)行主任姚志偉帶來《直播電商法律監(jiān)管解析及建議》主題演講。
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我今天的內(nèi)容更加側(cè)重于服務(wù)監(jiān)管的方向做一個探討，主要涉及到管理當(dāng)中廣告法的電子商務(wù)化。現(xiàn)有的監(jiān)管規(guī)定包括廣告法和電子商務(wù)法，以及監(jiān)管部門出臺的種種規(guī)定。從現(xiàn)有規(guī)定的文義解釋角度來看，網(wǎng)絡(luò)營銷行為屬于廣告行為，受廣告法的規(guī)制，是沒有問題的，但是我們更加需要探討的是監(jiān)管的方向，廣告法中對廣告的界定范圍較寬泛，從功能角度上探討，如果這樣管會怎么樣？
那么我覺得需要從第一個問題開始。市場監(jiān)管總局的公眾號里有一篇文章提到過有一個假設(shè)的例子。在這個假設(shè)的例子中，同樣是商家，為了支持銷售過程、推銷速度快，兩個店分別在線上和線下銷售。這個店如果是在電商平臺開網(wǎng)店，在產(chǎn)品描述中宣傳產(chǎn)品為德國進(jìn)口，獲利超過20萬，極有可能會被定義為刑法上的虛假廣告罪。在廣告主和廣告發(fā)布者合一的情況下，以廣告宣傳作為推銷商品的手段、措施，廣告違法行為的處罰反而比實體銷售違法行為更輕。這里面的關(guān)鍵問題就是產(chǎn)品描述。電商平臺產(chǎn)品的描述會被界定為廣告，如果在廣告中出現(xiàn)虛假，理論上可以構(gòu)成虛假廣告罪。如果是一個線下店鋪里店員虛假宣傳，獲利超過20萬，是按照違反產(chǎn)品質(zhì)量法，被除以行政處罰。大家也可以注意到非常真實的在合肥的案例，一個淘寶商家在做直通車推廣的時候，把不含山羊絨的羊毛衫以100%純羊絨進(jìn)行推廣。另外一個案例沒有判決書，具體情況是這個人刷單，刷單的話也是廣告行為，違法所得超過10萬，都構(gòu)成虛假廣告罪。那么在這里面，我實際上想講什么問題呢？就是現(xiàn)在廣告的概念是非常寬泛的，而在寬泛的廣告概念所對應(yīng)的是以前相對比較狹窄對應(yīng)的公安部門、衛(wèi)生體系。
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稍微回顧一下，中國是有著全世界范圍來看都是非常嚴(yán)厲的一個廣告規(guī)制體系。全世界范圍內(nèi)有專門的廣告法的國家和地區(qū)，大概不超過5個。發(fā)達(dá)國家一般是在消法、競爭法中規(guī)制，只是法律規(guī)定的廣告信息不一致而已，他們也沒有專門的像我們國家專門的廣告監(jiān)管部門。我們中國還有非常嚴(yán)格的廣告準(zhǔn)則，比如非常嚴(yán)厲的處罰按20萬起的行政處罰規(guī)定，是極其嚴(yán)格的。我們還規(guī)定了廣告發(fā)布前廣告發(fā)布者、經(jīng)營者必須的事前審核的程序，然后特定類型的廣告，例如醫(yī)療廣告，還有行政審批的制度。這些審查、審批義務(wù)相對應(yīng)的是非常嚴(yán)厲的行政責(zé)任。此外還有虛假廣告罪。這么嚴(yán)格的一套廣告法的組織體系，配套的是傳統(tǒng)比較窄的廣告概念，例如電視臺、報紙上的廣告，是有限的有影響力的傳媒上刊載的這樣一個內(nèi)容。
原來的廣告法有一個特別重要的廣告費費用承擔(dān)規(guī)定，比如一定是廣告主給別人廣告費，然后讓別人推薦的媒介發(fā)出去，這樣對應(yīng)的是傳統(tǒng)意義上的相對比較狹窄的廣告概念。現(xiàn)在的廣告法應(yīng)該是15年修訂的廣告法，把承擔(dān)費用這4個字給去掉，去掉以后才是一個最大的問題，在于廣告的概念已經(jīng)變成無限的寬泛。商品的銷售者、經(jīng)營者，在我自己所控制的媒體，比如在官網(wǎng)、官方微信公眾號、官方微微博上發(fā)的信息，甚至個人在朋友圈里發(fā)的信息，都有可能被認(rèn)定為廣告。這樣廣告的概念就無限制的進(jìn)行了無限制擴張。所以當(dāng)看到《互聯(lián)網(wǎng)信息管理暫行辦法》里對互聯(lián)網(wǎng)廣告的界定的時候，這個概念是非常寬泛的，大家注意一下它的第4點，“推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供的信息的展示依照其規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)向消費者提供信息的展示以外，其他都算廣告。大家打開一個淘寶頁面，整個商品的詳情頁除了那些最基本的價格和性能參數(shù)的一些信息以外，其他的都是廣告。所以我們可以問這樣的一個問題，在互聯(lián)網(wǎng)上還有多少跟商業(yè)有關(guān)的信息不是廣告？如此寬泛的廣告的概念之下，直播電商、直播電視上的絕大部分內(nèi)容被認(rèn)定為廣告都是沒有問題的。所以現(xiàn)在就出現(xiàn)了一個局面，嚴(yán)密的廣告的規(guī)制對應(yīng)了一個非常寬泛的廣告概念，從而矛盾就出來了。
我舉一個例子，這是一個廣州白云山制藥的一個藥品，是一個處方藥，然后白云山要把這個藥放在他的官網(wǎng)上，他自己的官方網(wǎng)站上，然后他的信息也只是一個產(chǎn)品說明書的信息而已，僅此而已，但這個廣告是一個違法廣告？為什么？很簡單，處方藥的廣告只能是在專業(yè)的醫(yī)學(xué)刊物上才能夠展示，這就意味著即使是生產(chǎn)廠商也不能在官網(wǎng)上展示處方藥，類似的行政處罰在天津已經(jīng)出現(xiàn)過了。大家可以想象一下現(xiàn)在文化廣告概念的擴大所導(dǎo)致的整個概念或者非常嚴(yán)密的廣告規(guī)制體系適用的一些很矛盾的地方。
我再舉一個例子，法律人都比較熟知的一個數(shù)據(jù)庫——威科先行。這樣一個非常有影響力的數(shù)據(jù)庫，在它的微信公眾號的簡介里面好像寫了一個亞太地區(qū)最大的數(shù)據(jù)庫，類似于這樣的表述認(rèn)為結(jié)果被有關(guān)部門處罰了20萬。它提起行政訴訟，但兩次都敗訴了。一個在微信公眾號的簡介，還不是公眾號寫的內(nèi)容，都會對著廣告如此重罰，可以想見寬泛的廣告概念和嚴(yán)密的廣告規(guī)則所帶來的一個矛盾。
如果直播營銷行為也按照廣電一樣的廣告法，如此嚴(yán)密的廣告體系進(jìn)行監(jiān)管，會導(dǎo)致什么樣的情況？違法的可能性大大提高。傳統(tǒng)的廣告肯定是事先設(shè)計好的，一句話或者一段短時間的視頻而已，時間有限并且事先設(shè)定好的，現(xiàn)在比如一些電商網(wǎng)站上要發(fā)廣告還得通過審查程序事先跑一下，預(yù)先把一些可能的違規(guī)點刪出來。但電商直播不可能，是現(xiàn)場即時講，并且一講長達(dá)數(shù)個小時，對于個人講的話越長越容易言多必失，違法的可能性說實話就很大。第二個因為是即時的，意味著事前的審查和審批就變成不可能。第三個違法的執(zhí)法難度也很大?，F(xiàn)在網(wǎng)上互聯(lián)網(wǎng)廣告的概率太大了，廣告違法效果幾何級擴大，也更嚴(yán)重。執(zhí)法機關(guān)其實最主要的一個執(zhí)法手段是依靠國家市場監(jiān)管總局在杭州的互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心，通過數(shù)據(jù)爬取進(jìn)行執(zhí)法，這個中心發(fā)現(xiàn)了違法廣告信息進(jìn)行推送，各地的監(jiān)管部門進(jìn)行相應(yīng)的執(zhí)法，這是一個最主要的執(zhí)法的手段。那么對于直播而言，現(xiàn)在技術(shù)手段是達(dá)不到的，中心可以爬一些文字性的，但是直播現(xiàn)在還是非常難。第4個是前段時間比較普遍的官員不可以進(jìn)去。所以從上面可以看出，直播電商按照廣告法來監(jiān)管，我個人認(rèn)為實際上是非常難。
怎么辦？我認(rèn)為比較好的出路是另起爐灶，量體裁衣，什么意思？我們可以看另外一個例子“網(wǎng)約車”，大家如果有印象網(wǎng)約車剛剛出現(xiàn)的時候，對于它如何監(jiān)管也是非常有爭議的。從文義解釋的角度，如果套當(dāng)中的法律條文能不能套到“出租車”，我相信是可以套到，或者說套“客運服務(wù)”，肯定也是可以的。不論是按照出租車經(jīng)營管理，還是在一般的客運服務(wù)管理，從文義解釋的結(jié)果上可以看到大家是有一定共識的。所以最后中國大陸的網(wǎng)約車之所以能夠發(fā)展，是因為有關(guān)部門放棄了用以前既有的出租車管理的辦法，或者一般客運服務(wù)的管理辦法去管網(wǎng)約車，出臺了專門針對網(wǎng)約車的監(jiān)管暫行辦法。雖然這個暫行辦法本身也還是有一些爭議，但是至少我認(rèn)為它開創(chuàng)了一條以往出租車和一般的客運服務(wù)不一樣的，相對比較適合網(wǎng)約車發(fā)展的一個監(jiān)管思路。
所以如果要對直播電商進(jìn)行監(jiān)管的話，可能主管部門的角度應(yīng)該有一定的勇氣，可以去勇于放棄現(xiàn)在不適合的廣告法的監(jiān)管，還是專門制定針對網(wǎng)絡(luò)直播營銷的管理辦法，從問題出發(fā)，到底網(wǎng)絡(luò)直播電商存在一些什么樣的問題，從這個角度去出發(fā)。制定專門的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的一些規(guī)則，用新的思路去解決實踐中存在的一個問題。這是我簡要跟大家所分享的內(nèi)容，謝謝。
