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(網(wǎng)經(jīng)社訊)2020年9月6日，由杭州市律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)信息專業(yè)委員會(huì)主辦、北京大成（杭州）律師事務(wù)所承辦的“民法典體系下電商新業(yè)態(tài)的趨勢(shì)及合規(guī)”法律實(shí)務(wù)沙龍成功舉辦。

杭 州市律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)信息專業(yè)委員會(huì)主任吳旭華律師、副主任夏晶晶律師、秘書(shū)長(zhǎng)陳思律師，大成所管理合伙人兼大成中國(guó)區(qū)公司專業(yè)委員會(huì)副主任吳梁律師、大成所權(quán) 益合伙人兼大成杭州互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)部主任朱永志律師，以及網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心主任研究員曹磊先生、互聯(lián)網(wǎng)治理法治研究院（杭州）研究員、華東政法大學(xué)特聘 副研究員周翔先生、廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)智慧法治研究中心執(zhí)行主任姚志偉先生等嘉賓及委員、非委員律師等共計(jì)四十余人參加了線下沙龍活動(dòng)；同時(shí)，本次沙龍采取線上 同步直播的方式，當(dāng)天線上觀看人次高達(dá)1300余人。

在沙龍主題演講環(huán)節(jié)，互聯(lián)網(wǎng)治理法治研究院（杭州）研究員、華東政法大學(xué)特聘副研究員周翔帶來(lái)《新型電商法律基礎(chǔ)及規(guī)范合規(guī)》主題演講。

以下為分享實(shí)錄：

很高興利用周末時(shí)間過(guò)來(lái)跟大家做個(gè)交流分享。我是來(lái)自華政的周翔，同時(shí)還有一個(gè)身份是互聯(lián)網(wǎng)法治研究院的研究員。我們做學(xué)術(shù)的常年在學(xué)術(shù)研究過(guò)程當(dāng)中，有可能在一定程度上會(huì)脫離實(shí)踐，尤其是前沿動(dòng)態(tài)案件的變化，所以也是希望通過(guò)這個(gè)機(jī)會(huì)能夠了解一些司法前沿的情況。我分享題目叫做“新型電商法律基礎(chǔ)及規(guī)范合規(guī)”。實(shí)際上這個(gè)題目是命題作文，在接到這個(gè)命題作文之后，我就覺(jué)得如果是作為一個(gè)法律人的話應(yīng)該要怎樣處理這樣一個(gè)議題，或者說(shuō)這樣一個(gè)新的問(wèn)題怎么樣在一種法律人的視角里去看待它。主要是通過(guò)這樣一個(gè)思路來(lái)做分享。

開(kāi)始今天的議題，分享的一共會(huì)有三個(gè)部分。

第一部分：傳統(tǒng)電商糾紛特點(diǎn)

我研究網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物或者電商糾紛已經(jīng)有三年時(shí)間了。從傳統(tǒng)糾紛來(lái)講，尤其是如果一個(gè)糾紛進(jìn)入訴訟，成為一個(gè)案件的時(shí)候，基本上會(huì)是這樣一個(gè)架構(gòu)：基本上原告是買家，很少出現(xiàn)過(guò)賣家去起訴買家這種情形，原因有很多，其中之一可能是賣家本身在談判過(guò)程當(dāng)中或者說(shuō)合同關(guān)系當(dāng)中就是強(qiáng)勢(shì)的一方。在這樣一種訴訟過(guò)程當(dāng)中，一般原告在起訴賣家的同時(shí)，也會(huì)把電商平臺(tái)一起起訴，這是一種傳統(tǒng)的模式。如何提取出了這樣一種傳統(tǒng)模式？我的研究方法就是通過(guò)大量閱讀這一類型的裁判文書(shū)，發(fā)現(xiàn)其實(shí)有一些共性的地方，一句話通俗概括。傳統(tǒng)上來(lái)講原告買家很難告贏電商平臺(tái)，或者說(shuō)做電商平臺(tái)一方的律師實(shí)在是太容易了，是我閱讀大量的裁判文書(shū)之后的感受。

為什么裁判電商平臺(tái)作為被告、間接侵權(quán)人會(huì)這么容易？實(shí)際上是平臺(tái)會(huì)形成一套應(yīng)訴技巧，比如事前在整個(gè)過(guò)程當(dāng)中并不知情，再比如說(shuō)在注冊(cè)的時(shí)候已經(jīng)約定了買賣雙方都應(yīng)當(dāng)是誠(chéng)信，不應(yīng)賣假貨。還有事后也已經(jīng)履行了通知的義務(wù)，協(xié)助原告維權(quán)的義務(wù)等類似一系列的。大家都是律師，應(yīng)該來(lái)講都不陌生。實(shí)際上我們就會(huì)看到，案件整體并沒(méi)有經(jīng)過(guò)很好的事實(shí)和法律的審理，就已經(jīng)結(jié)束了，原告其實(shí)缺乏一種針對(duì)性的對(duì)于電商平臺(tái)是否構(gòu)成侵權(quán)的一種訴訟請(qǐng)求和政策。我理解買家其實(shí)只不過(guò)是順帶的把電商平臺(tái)給告了，他主要是針對(duì)賣家，所以導(dǎo)致最后的訴訟結(jié)果大部分都是判賣家敗訴，但不會(huì)牽扯到電商平臺(tái)。整個(gè)案件結(jié)構(gòu)比例里，電商平臺(tái)敗訴的案子是很少的，這是我的前幾年應(yīng)用研究的一個(gè)結(jié)果。平臺(tái)其實(shí)會(huì)有很多方法去規(guī)避責(zé)任，這些內(nèi)容在看多了之后能夠進(jìn)行類型化。平臺(tái)的敗訴率是很低的，這是一個(gè)傳統(tǒng)電商糾紛的訴訟特點(diǎn)。

第二部分：新型直播電商糾紛的新模式

既然稱直播電商這樣一個(gè)所謂的“新型”，那么我們要去思考說(shuō)它到底新在哪里，這種新鮮的東西能如何放進(jìn)現(xiàn)有的法律體系里頭去思考？我理解主要是這樣4點(diǎn)。第一點(diǎn)的話，其實(shí)就是無(wú)非增加了幾個(gè)主體。主體增加就使得整個(gè)法律關(guān)系變得相對(duì)復(fù)雜一點(diǎn)。比如增加了主播，或稱之為網(wǎng)紅，還有就是經(jīng)紀(jì)公司、直播平臺(tái)，實(shí)際上增加了三方主體。新的平臺(tái)出現(xiàn)，新的主體出現(xiàn)之后使得實(shí)際上商業(yè)模式也發(fā)生了一些變化，由此新增很多法律關(guān)系，這種法律關(guān)系是會(huì)有疑難的。那么如何把一個(gè)新問(wèn)題轉(zhuǎn)化為一個(gè)舊問(wèn)題，轉(zhuǎn)化為一個(gè)傳統(tǒng)的法律理論能解釋的問(wèn)題，這是我們需要去做的。我個(gè)人認(rèn)為司法實(shí)踐中大多數(shù)遇到的問(wèn)題，還是要封進(jìn)老瓶子里面，也就是新酒要裝進(jìn)老瓶子里，為什么要這樣做？

作為律師是在司法實(shí)踐當(dāng)中去服務(wù)的。法律實(shí)際上大致可以分為立法論和司法論。如果是用立法論的思想，總是要提一些立法建議，總是認(rèn)為現(xiàn)有法條不夠，但是這樣的推動(dòng)過(guò)程對(duì)個(gè)體來(lái)講是很難的、很慢的，我們沒(méi)有這樣的能力去改變過(guò)快的，或者很有效率的去改變立法實(shí)際。實(shí)際上更要做的是什么？或者說(shuō)對(duì)司法實(shí)踐更有幫助是什么？在于提高我們的解釋能力，提高解釋法條的能力，要在這樣的事情上多加思考。也就是我說(shuō)的，怎么樣把直播電商的問(wèn)題轉(zhuǎn)化為比較傳統(tǒng)的電商問(wèn)題，這是我試圖去思考的。我們團(tuán)隊(duì)也花了一個(gè)晚上的時(shí)間梳理了一下目前直播電商糾紛的模式，這個(gè)梳理實(shí)際上可能并不完整。但經(jīng)過(guò)我們的梳理，不完全歸納也有這樣十幾種，但這十幾種實(shí)際上無(wú)非是主體之間的各種排列組合，然后平臺(tái)之間的各種排列組合。剛剛曹主任也提到了有一些政府官員還摻和進(jìn)來(lái)，還會(huì)有一些免費(fèi)的或收費(fèi)的，搞的就會(huì)很亂。你看到這樣14種模式的排列會(huì)越搞越亂，所以我又琢磨琢磨，晚上的時(shí)候就又新弄了一張圖。經(jīng)過(guò)我的梳理之后，這樣的商業(yè)模式相對(duì)來(lái)講會(huì)清楚一些。我們?cè)诿鎸?duì)新問(wèn)題的時(shí)候，一要有一種意識(shí)，就是把新問(wèn)題邏輯更加清楚地展現(xiàn)出來(lái)。我也不知道這樣的一種類型化是不是完整，但至少我覺(jué)得這樣的分類是能夠比較清楚地把新型的糾紛類型放在一張圖表里概括出來(lái)。

大家可以看到，實(shí)際上我是從直播主播的網(wǎng)紅開(kāi)始，首先我對(duì)他所參與的平臺(tái)做了一下分類，分為直接在直播平臺(tái)的，或是直接在電商平臺(tái)的。在直播平臺(tái)里面，我又把它再分為兩類，一類是只是提供一種營(yíng)銷，或者說(shuō)提供一個(gè)鏈接導(dǎo)流到電商平臺(tái)，最終是在電商平臺(tái)交易。還有一種通俗的理解，可能都沒(méi)有經(jīng)過(guò)電商平臺(tái)，只是提供了比如一個(gè)微信二維碼，然后直接讓你掃碼支付，實(shí)際上并沒(méi)有經(jīng)過(guò)像淘寶這樣的平臺(tái)。第二次分類完之后，實(shí)際上就可以分成三大類型，第一個(gè)是在直播平臺(tái)導(dǎo)流到電商平臺(tái)交易的，第二個(gè)是類似于微信二維碼方式交易的，第三個(gè)是直接在電商平臺(tái)上交易的。如此分類完了以后，根據(jù)網(wǎng)紅和賣家的關(guān)系，再進(jìn)行一次分類。比如是賣家的員工，這里也包括了前面模式中的一種模式，既是賣家，同時(shí)是網(wǎng)紅這種情形。實(shí)際上你就是CEO，也跟公司簽訂有協(xié)議，也是公司的一個(gè)員工而已。第二種是網(wǎng)紅是賣家的廣告代言人，是一種廣告服務(wù)的形式。第三種是經(jīng)紀(jì)公司的員工，并沒(méi)有直接跟賣家產(chǎn)生直接的法律關(guān)系，而由經(jīng)紀(jì)公司跟賣家產(chǎn)生關(guān)系。第四種是剛剛曹總也提到過(guò)的縣長(zhǎng)縣委書(shū)記，這種無(wú)償幫助的，甚至說(shuō)是在縣長(zhǎng)縣委書(shū)記的促進(jìn)下，由當(dāng)?shù)氐木W(wǎng)紅幫助當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶去銷售滯銷水果，這一點(diǎn)我都把它歸入到友情幫助類型。其實(shí)14種前面梳理出的模式也可以用這張圖表歸納為這樣的12種模式。我不知道這樣的歸納是不是完整，但是大家都可以在這張表的基礎(chǔ)上再進(jìn)一步去完善，我認(rèn)為是一個(gè)理解這樣一個(gè)新事物的方法。

第三部分：五種法律關(guān)系分析

在這種商業(yè)模式之下，我們要去考慮如何去理解不同類型、不同模式下的法律糾紛。我的感覺(jué)是說(shuō)我們的分析最好還是以一種由繁到一的方式比較好，就是一種兩兩之間關(guān)系去分析法律問(wèn)題，會(huì)使得問(wèn)題簡(jiǎn)化。所以我就歸納出來(lái)大概五種主體之間的關(guān)系，關(guān)系的類型化就會(huì)使得分析能夠更加有條理。

1、網(wǎng)紅和賣家

首先是網(wǎng)紅和賣家，無(wú)外乎三種，一種是作為廣告明星，形式上是一種服務(wù)合同關(guān)系，主要是比如受到廣告法的調(diào)整，要解決的問(wèn)題是作為一個(gè)廣告明星的時(shí)候，他跟賣家有什么權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他和賣家一起對(duì)于買家要負(fù)什么樣的義務(wù)的問(wèn)題。第二種其實(shí)是網(wǎng)紅是賣家的員工，這時(shí)候雙方之間是一種勞動(dòng)關(guān)系。第三種是剛剛說(shuō)的無(wú)償?shù)囊环N友情幫助，他們之間是不是一種雙務(wù)合同關(guān)系，還是說(shuō)只是單純的或者說(shuō)一種時(shí)間上的贈(zèng)與，網(wǎng)紅的時(shí)間或者說(shuō)它的這種服務(wù)也可以理解為是一種商品。這時(shí)候他對(duì)于買家的注意義務(wù)是不是要比作為廣告明星的有償情況下是不是要輕？從債的關(guān)系來(lái)講的話，很明顯無(wú)償?shù)囊扔袃數(shù)牧x務(wù)肯定是要輕一些的，這是一個(gè)基本的法理，可以依靠這樣類型化的去思考。就此我也簡(jiǎn)單的做了一下檢索，就找到這樣一個(gè)案子。這個(gè)案子是夜雪電子商務(wù)和劉某網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物合同糾紛案，賣場(chǎng)和買家之間的違約糾紛。在合同違約案當(dāng)中，也把網(wǎng)紅給告上了，但是在法院的判決里頭，有提到主播在網(wǎng)絡(luò)合同購(gòu)物當(dāng)中不承擔(dān)違約責(zé)任，很明顯是把主播理解為一個(gè)類似廣告明星的主體。

2、網(wǎng)紅和直播平臺(tái)

第二種是網(wǎng)紅和直播平臺(tái)，這個(gè)實(shí)際上是所謂的新型的糾紛，是新產(chǎn)生的一種法律關(guān)系類型。但這樣的新法律關(guān)系類型其實(shí)也并不新鮮，也是很傳統(tǒng)的一個(gè)問(wèn)題，也就是如何界定網(wǎng)紅和平臺(tái)之間關(guān)系的類型。主要也是兩種，一種實(shí)際上是網(wǎng)紅只是注冊(cè)了直播平臺(tái)，比如去注冊(cè)了抖音，其實(shí)也會(huì)有一個(gè)注冊(cè)協(xié)議，是一種普通的使用者。 另外一種在案件當(dāng)中也看到過(guò)，有一些主播平臺(tái)會(huì)單獨(dú)跟網(wǎng)紅簽訂協(xié)議，這里面可能會(huì)有一些行業(yè)需求，直播平臺(tái)為了籠絡(luò)一些未來(lái)可能很有增值空間的一些網(wǎng)紅，能讓他們?cè)陂L(zhǎng)期在自己的直播平臺(tái)上發(fā)展，就可能會(huì)去簽約一些網(wǎng)紅。在相關(guān)案子里也會(huì)發(fā)現(xiàn)有一些網(wǎng)紅愿意主張自己是跟直播平臺(tái)是一種勞動(dòng)關(guān)系。還有一種是愿意主張是一種服務(wù)合作的關(guān)系。法院的判決中這兩類都有，比如考慮到網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的特殊性以及管理，從合同目的以及合同明確約定，雙方之間是不產(chǎn)生勞動(dòng)雇傭關(guān)系的，也就是說(shuō)否定了勞動(dòng)關(guān)系的成立。第二種是看到雙方在實(shí)際履行中無(wú)明顯的勞動(dòng)關(guān)系，即人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性。

作為司法法律適用者的話，其實(shí)是要鍛煉自己歸納裁判文書(shū)里不同的裁判裁判標(biāo)準(zhǔn)的能力，它的依據(jù)在哪里？這樣的一種能力是很有必要的。在通過(guò)大量的案件閱讀之后，能夠歸納出什么情況下法院會(huì)判決網(wǎng)紅是是直播平臺(tái)用人單位的員工，什么情況下會(huì)判決網(wǎng)紅是和直播平臺(tái)只是一種合作關(guān)系。作為律師，如果是代理網(wǎng)紅的，就應(yīng)當(dāng)去舉這一類型的證明。

3、網(wǎng)紅和經(jīng)紀(jì)公司

再就是網(wǎng)紅和經(jīng)紀(jì)公司，這是第三組我想討論的法律關(guān)系類型。實(shí)際上網(wǎng)紅和經(jīng)紀(jì)公司和前面第二組網(wǎng)紅和直播平臺(tái)的法律關(guān)系是很接近的，無(wú)外乎就是兩種關(guān)系，一種是經(jīng)紀(jì)公司為網(wǎng)紅介紹生意，比如經(jīng)紀(jì)公司說(shuō)某某賣家要最近要直播帶貨，有空的話就把這個(gè)生意介紹給你，從中給一次性的或者說(shuō)抽成，類似的居間關(guān)系。另外一種是勞動(dòng)雇傭，這時(shí)候經(jīng)紀(jì)公司是把網(wǎng)紅吸納為自己的員工，經(jīng)紀(jì)公司跟賣家簽訂協(xié)議，這時(shí)候網(wǎng)紅就暫時(shí)退出了與買家的法律關(guān)系里頭。比如我搜到了廣東的一個(gè)案子，法院認(rèn)為這種具有商事交易性質(zhì)的合同，本質(zhì)上屬于服務(wù)合同的范疇，不屬于勞動(dòng)合同，就否定了網(wǎng)紅和經(jīng)紀(jì)公司之間勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)知。這是一個(gè)二分法，網(wǎng)紅和經(jīng)紀(jì)公司同樣可能涉及到不同的法律關(guān)系類型，以及應(yīng)受到不同法律條文的調(diào)整。

4、電商平臺(tái)和直播平臺(tái)

再就是第四種電商平臺(tái)和直播平臺(tái)，他們之間可能也是可以進(jìn)行類型化的。我一直在強(qiáng)調(diào)，法律方面最主要的能力就在于對(duì)法律關(guān)系類型化的能力上。現(xiàn)在的直播平臺(tái)是不是慢慢的也會(huì)和過(guò)去的電商平臺(tái)所承擔(dān)的職能會(huì)慢慢的趨同，直播平臺(tái)會(huì)不會(huì)慢慢承擔(dān)很多電商平臺(tái)的職能，比如直播平臺(tái)里也有一個(gè)板塊銷售貨物商品，也可以直接在直播平臺(tái)上購(gòu)買付款。在這種情況下，其實(shí)直播平臺(tái)就是一種電商平臺(tái)了。如果說(shuō)只是一種導(dǎo)流，比如只是給網(wǎng)紅提供一個(gè)直播的交流的機(jī)會(huì)，然后網(wǎng)紅如果有帶貨的需要，可以通過(guò)發(fā)鏈接或者通過(guò)告知粉絲某個(gè)賣家店鋪名稱的形式去完成銷售，定性就是不一樣的。從我的整體感知來(lái)講，在不同的發(fā)展階段在很多的問(wèn)題上是一個(gè)逐步完善或者逐步從寬到嚴(yán)的過(guò)程，監(jiān)管上是這樣，司法裁判尺度上也是這樣。比如看電商平臺(tái)的監(jiān)管，司法態(tài)度也是這樣一個(gè)過(guò)程發(fā)展過(guò)來(lái)的，最早的時(shí)候是一種很快樂(lè)，基本上怎么樣都不太管理，慢慢的也要開(kāi)始監(jiān)管，或者說(shuō)慢慢也要判一部分的案子敗訴，如果原告準(zhǔn)備是很充分的情況下，平臺(tái)慢慢地要承擔(dān)起一部分責(zé)任。這是電商平臺(tái)的司法裁判規(guī)律的歷史給出的結(jié)論，對(duì)于處于當(dāng)下的直播平臺(tái)，可能承擔(dān)的責(zé)任是會(huì)比較小，因?yàn)槲覀児膭?lì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，鼓勵(lì)這種新型業(yè)態(tài)的發(fā)展，今后會(huì)不會(huì)也是一種趨嚴(yán)的態(tài)度？

我跟我們團(tuán)隊(duì)的人在討論這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，比如說(shuō)直播平臺(tái)看他跟電視臺(tái)審查廣告有什么樣的區(qū)別，一種是可能是事前審查，一種可能是事中事后，主要是事中。可能說(shuō)原先那種事前審查會(huì)容易一些。電視臺(tái)的人有充分的時(shí)間去看廣告是不是虛假之類的，現(xiàn)在直播平臺(tái)在直播過(guò)程當(dāng)中是很難去識(shí)別的。但我認(rèn)為這只是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，如果技術(shù)達(dá)到了某一天有這種實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)能力的時(shí)候，在監(jiān)管層面是不是就要賦予這樣的義務(wù)了。今后有沒(méi)有可能出現(xiàn)被侵權(quán)的買家同時(shí)把電商平臺(tái)和直播平臺(tái)都告上去，直播平臺(tái)有沒(méi)有可能出現(xiàn)敗訴的案例？其實(shí)電商平臺(tái)現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)不少起敗訴案例了。

5、經(jīng)紀(jì)公司和賣家

最后一個(gè)是經(jīng)紀(jì)公司和賣家，其實(shí)最典型的前面也提到了，是廣告服務(wù)以及居間介紹。另外一種就是分銷，這時(shí)候經(jīng)紀(jì)公司已經(jīng)成為了一個(gè)新的賣家。賣家其實(shí)是經(jīng)紀(jì)公司的上游供應(yīng)商，只是這樣一個(gè)角色而已。如果我們能夠把法律關(guān)系都簡(jiǎn)析出來(lái)，不要發(fā)散式的去考慮問(wèn)題，也仍然能夠把新型業(yè)態(tài)拉回到傳統(tǒng)法律框架內(nèi)去思考，這樣的話也更加能夠有利于厘清類似的法律問(wèn)題。

最后我想說(shuō)的是什么呢？前面所梳理的商業(yè)模式也好，還是法律關(guān)系，其實(shí)都是一種沒(méi)有基于司法實(shí)踐問(wèn)題基礎(chǔ)上的梳理，這種梳理會(huì)產(chǎn)生一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的或者很大的問(wèn)題是什么呢？可能是空中樓閣，水中月鏡中花。我覺(jué)得最主要的是去理解是哪一類法律關(guān)系，還是要基于法律合同文本，基于實(shí)踐當(dāng)中所真正簽訂的合同，根據(jù)合同的條款去判斷是哪一種法律關(guān)系。因?yàn)榇蠖鄶?shù)的5組法律關(guān)系都是一種約定之債，主要是一種約定的法律關(guān)系為主。以上是我的一個(gè)感受，也是這幾天來(lái)思考新業(yè)態(tài)的成果，有什么不妥之處請(qǐng)大家多多批評(píng)指正。