(電子商務(wù)研究中心訊)【摘要】我國對(duì)第三方電子支付的法律規(guī)制主要在金融監(jiān)管方面，而各當(dāng)事方的民事法律關(guān)系仍不清晰，由此產(chǎn)生大量法律風(fēng)險(xiǎn)，包括未經(jīng)授權(quán)的支付風(fēng)險(xiǎn)、支付瑕疵風(fēng)險(xiǎn)、基礎(chǔ)交易的抗辯延伸風(fēng)險(xiǎn)、資金沉淀風(fēng)險(xiǎn)等。在風(fēng)險(xiǎn)分配與化解方面，若適用一般合同法或侵權(quán)法原則，可能會(huì)造成各當(dāng)事方之間的利益不平衡。因此，應(yīng)突破傳統(tǒng)民法思維，從實(shí)際出發(fā)進(jìn)行第三方電子支付的專門立法，協(xié)調(diào)各方民事權(quán)益，促進(jìn)第三方電子支付產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
【全文】
在電子商務(wù)中，支付的安全性是交易雙方共同關(guān)心的問題。第三方支付機(jī)構(gòu)為商家與消費(fèi)者之間建立一個(gè)獨(dú)立而有公信力的平臺(tái)，確保了雙方收付款的安全和快捷，極大地促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展。經(jīng)過近十年的發(fā)展，我國第三方電子支付市場已經(jīng)初具規(guī)模，支付寶、財(cái)付通、首信易等第三方支付機(jī)構(gòu)紛紛崛起，第三方電子支付服務(wù)走進(jìn)了千家萬戶。目前國內(nèi)第三方支付機(jī)構(gòu)的注冊(cè)用戶已突破七億，日交易額也超過了30億元。其中，僅支付寶一家公司的注冊(cè)用戶就達(dá)到5.5億左右，日交易額超過25億元。
2010年，中國人民銀行頒布了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》），首次將第三方支付機(jī)構(gòu)納入法律規(guī)范的范圍。然而，該法主要從央行金融監(jiān)管的層面進(jìn)行規(guī)制，在平等的民事領(lǐng)域，各方之間的法律關(guān)系仍不清晰，由此產(chǎn)生大量法律風(fēng)險(xiǎn)，從而嚴(yán)重制約了第三方電子支付的發(fā)展。本文將分析第三方電子支付所涉及的民事法律關(guān)系，針對(duì)現(xiàn)存的法律風(fēng)險(xiǎn)，探討如何通過立法合理分配和化解風(fēng)險(xiǎn)，從而平衡各方利益，促進(jìn)第三方電子支付的健康發(fā)展。
一、第三方電子支付及其法律關(guān)系
（一）第三方電子支付的界定和特點(diǎn)
第三方電子支付，是由非銀行機(jī)構(gòu)基于互聯(lián)網(wǎng)提供的小額電子資金劃撥服務(wù)，支付平臺(tái)通過提供銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口和通道服務(wù)或虛擬賬戶滿足客戶的收付款需要{2}。從國內(nèi)和國外的實(shí)踐來看，第三方電子支付有以下兩種模式：一是支付通道模式。即支付平臺(tái)向消費(fèi)者提供銀行網(wǎng)關(guān)的代理服務(wù)，消費(fèi)者直接進(jìn)入銀行賬戶，由銀行完成轉(zhuǎn)帳，其典型代表是美國的PayPal。二是支付平臺(tái)賬戶模式。在此種支付模式下，用戶在支付平臺(tái)設(shè)立虛擬賬戶，并可對(duì)賬戶進(jìn)行充值、收款和付款。支付平臺(tái)可以參與到交易中，通過虛擬賬戶來提高支付的安全度，其典型代表是支付寶。第一種模式中，第三方支付機(jī)構(gòu)作為委托代理人加入“付款人——銀行”的支付流程，所涉及的法律關(guān)系較為簡單；而第二種模式中，第三方支付機(jī)構(gòu)還通過提供虛擬賬戶，對(duì)基礎(chǔ)交易的收付款承擔(dān)一定擔(dān)保角色，產(chǎn)生了一種新型的法律關(guān)系。下文主要針對(duì)支付平臺(tái)賬戶模式的第三方電子支付展開研究。
根據(jù)我國的立法和實(shí)踐，可將第三方電子支付的基本特點(diǎn)歸納如下：
第一，第三方支付是準(zhǔn)金融活動(dòng)。我國《辦法》規(guī)定第三方支付機(jī)構(gòu)須為在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有限責(zé)任公司或股份有限公司，且為非金融機(jī)構(gòu)法人。由于我國實(shí)行嚴(yán)格的金融管制，立法將第三方支付機(jī)構(gòu)排除出金融機(jī)構(gòu)的范圍。但由于第三方電子支付服務(wù)具有明顯的支付清算屬性，這些機(jī)構(gòu)應(yīng)屬“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”，其業(yè)務(wù)活動(dòng)具有“準(zhǔn)金融性”，在民事活動(dòng)中的角色和地位類似于金融機(jī)構(gòu)。
第二，第三方電子支付屬于電子支付。電子支付是以電子計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)為手段，將負(fù)載有特定信息的電子數(shù)據(jù)取代傳統(tǒng)的支付工具用于資金流程，并且有實(shí)時(shí)支付效力的一種支付方式。第三方電子支付的“無紙化”、“虛擬化”、“技術(shù)依賴性強(qiáng)”等特點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)法律，特別是民商法中的合同法、票據(jù)法等部門法律規(guī)范帶來了新的挑戰(zhàn)。
第三，第三方電子支付屬于小額電子支付。小額電子支付又稱為消費(fèi)性電子資金劃撥或者零售性電子資金劃撥，主要面向個(gè)人消費(fèi)者，這類資金劃撥金額少，但劃撥較為頻繁。由于劃撥服務(wù)的對(duì)象是普通消費(fèi)者，與第三方電子支付機(jī)構(gòu)相比，消費(fèi)者在資金上、技術(shù)上、管理上都往往處于劣勢，因此消費(fèi)者權(quán)益的法律保護(hù)相當(dāng)重要。
（二）第三方電子支付的民事法律關(guān)系
第三方電子支付是特殊的商事活動(dòng)，主要涉及三類主體：一是第三方支付機(jī)構(gòu)；二是銀行，包括客戶的簽約銀行和客戶備付金的存管銀行兩大類；三是交易者，一般為買賣雙方，即付款方和收款方[1]。上述主體通過互相締結(jié)合同，確立彼此之間的民事法律關(guān)系。
1.第三方支付機(jī)構(gòu)與交易雙方的關(guān)系。根據(jù)《辦法》，第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定支付服務(wù)協(xié)議，明確其與客戶的權(quán)利和義務(wù)、糾紛處理原則、違約責(zé)任等事項(xiàng)。第三方支付企業(yè)根據(jù)支付服務(wù)協(xié)議的約定和交易雙方的具體指令提供代為收付款的服務(wù)，具體來說應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：第一，信息披露義務(wù)。支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)公開披露支付服務(wù)協(xié)議的格式條款，公開披露其支付業(yè)務(wù)的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并向客戶提供其支付記錄。第二，保管客戶備付金義務(wù)。支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)。從備付金的收取來看，支付機(jī)構(gòu)接受客戶備付金時(shí)，只能按收取的支付服務(wù)費(fèi)向客戶開具發(fā)票，不得按接受的客戶備付金金額開具發(fā)票；從備付金的使用來看，支付機(jī)構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機(jī)構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金；從備付金的返還來看，支付機(jī)構(gòu)有義務(wù)按照客戶的要求退還備付金。第三，代為支付義務(wù)。支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備必要的技術(shù)手段，確保支付指令的完整性、一致性和不可抵賴性，支付業(yè)務(wù)處理的及時(shí)性、準(zhǔn)確性和支付業(yè)務(wù)的安全性；具備災(zāi)難恢復(fù)處理能力和應(yīng)急處理能力，確保支付業(yè)務(wù)的連續(xù)性。第四，代為收款和付款義務(wù)。支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照客戶指令，代為收取其他注冊(cè)用戶向該客戶支付的各類款項(xiàng)。并且，按照客戶指令，將應(yīng)收款項(xiàng)交付給客戶。第五，保守商業(yè)秘密義務(wù)。
除非法律另有規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法保守客戶的商業(yè)秘密，不得對(duì)外泄露。第六，保管客戶信息資料義務(wù)。支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定妥善保管客戶身份基本信息、支付業(yè)務(wù)信息、會(huì)計(jì)檔案等資料。
從支付服務(wù)協(xié)議的條文來看，以支付寶支付服務(wù)協(xié)議為例，強(qiáng)調(diào)“代收”、“代付”、“代管”等字眼，體現(xiàn)了第三方支付機(jī)構(gòu)作為委托代理人的地位；但從支付平臺(tái)賬戶式第三方支付的運(yùn)作來看，付款方先將資金劃撥到虛擬賬戶，第三方支付機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)虛擬賬戶進(jìn)行實(shí)際調(diào)用。對(duì)于收款方而言，支付機(jī)構(gòu)擔(dān)保收款人簽字確認(rèn)貨物表面一致后，即付款給收款方；對(duì)付款方而言，支付機(jī)構(gòu)擔(dān)保當(dāng)貨物沒有送達(dá)、貨物質(zhì)量有問題或買賣雙方達(dá)成退貨協(xié)議等，則不付款給收款方。在一定程度上，第三方支付機(jī)構(gòu)充當(dāng)著交易的擔(dān)保人。這種擔(dān)保法律關(guān)系與傳統(tǒng)擔(dān)保有所不同，引起一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。
2.第三方機(jī)構(gòu)與銀行之間的關(guān)系。一方面，客戶的簽約行與第三方支付機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系?？蛻舻暮灱s行主要是為客戶提供資金存儲(chǔ)、移轉(zhuǎn)和結(jié)算服務(wù)的銀行，該簽約行與第三方支付機(jī)構(gòu)通過締結(jié)合作協(xié)議，形成金融服務(wù)合作合同關(guān)系——第三方支付機(jī)構(gòu)根據(jù)協(xié)議獲得簽約行的授權(quán)，代理客戶完成支付，簽約行得到適當(dāng)?shù)睦麧櫡殖伞?/span>
另一方面，客戶備付金的存管行與第三方支付機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。兩者之間除了基于備付金存管合同形成存管服務(wù)合同關(guān)系外，根據(jù)《辦法》，存管行對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)備付金使用情況承擔(dān)法定的監(jiān)管義務(wù)，包括：備付金存管銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)存放在本機(jī)構(gòu)的客戶備付金的使用情況進(jìn)行監(jiān)督；支付機(jī)構(gòu)調(diào)整不同備付金專用存款賬戶頭寸的，由備付金存管銀行的法人機(jī)構(gòu)對(duì)支付機(jī)構(gòu)擬調(diào)整的備付金專用存款賬戶的余額情況進(jìn)行復(fù)核[2]。前者是平等的民事法律關(guān)系，后者則屬于金融法上的監(jiān)管關(guān)系，本文不作探討。
二、第三方電子支付的主要風(fēng)險(xiǎn)
第三方電子支付與金融機(jī)構(gòu)的電子支付一樣，所涉及的風(fēng)險(xiǎn)包括信用風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)、欺詐風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)等。
然而，第三方支付機(jī)構(gòu)由于角色的雙重性——既是網(wǎng)絡(luò)支付技術(shù)服務(wù)提供者，也是承擔(dān)一定擔(dān)保角色的支付中介——在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上更是具有多重性。而在我國目前的法律框架下，對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)所引起的民事法律問題，只能適用一般合同法或侵權(quán)法原則，由此可能帶來各當(dāng)事方之間的利益不平衡問題。在此領(lǐng)域，有四類主要風(fēng)險(xiǎn)值得關(guān)注。
（一）未經(jīng)授權(quán)的支付風(fēng)險(xiǎn)
第三方支付機(jī)構(gòu)作為提供網(wǎng)絡(luò)支付技術(shù)服務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，其所面臨的最重要的風(fēng)險(xiǎn)在于——對(duì)于未經(jīng)授權(quán)的支付風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)如何在支付機(jī)構(gòu)、付款人和收款人之間予以分配。在電子支付系統(tǒng)產(chǎn)生后，在數(shù)據(jù)的處理、傳輸過程中存在假冒、偽造、盜竊等活動(dòng)。此類活動(dòng)對(duì)電子支付系統(tǒng)形成嚴(yán)重威脅，相應(yīng)民事法律后果該如何分擔(dān)，成為影響各方利益的關(guān)鍵，也深刻影響著第三方電子支付的發(fā)展前景。
目前，對(duì)于未經(jīng)授權(quán)的支付風(fēng)險(xiǎn)，仍主要由第三方支付機(jī)構(gòu)與客戶之間的支付服務(wù)協(xié)議予以分配。例如，《支付寶服務(wù)協(xié)議》規(guī)定：該公司通過客戶的賬戶名和密碼或客戶使用的其他產(chǎn)品或設(shè)備[3]識(shí)別客戶的指示，客戶應(yīng)當(dāng)妥善保管其賬戶名和密碼或其掌控下的這些產(chǎn)品或設(shè)備，對(duì)于因密碼泄露、產(chǎn)品或設(shè)備遺失所致的損失，由客戶自行承擔(dān)。因客戶的過錯(cuò)導(dǎo)致的任何損失由客戶自行承擔(dān)，該過錯(cuò)包括密碼被他人破解，客戶使用的計(jì)算機(jī)被他人侵入。如客戶發(fā)現(xiàn)有他人冒用或盜用其賬戶及密碼或任何其他未經(jīng)合法授權(quán)之情形時(shí)，應(yīng)立即以有效方式通知該公司，要求該公司暫停相關(guān)服務(wù)。該公司對(duì)客戶的請(qǐng)求采取行動(dòng)需要合理期限，在此之前，該公司對(duì)已執(zhí)行的指令及（或）所導(dǎo)致的客戶的損失不承擔(dān)任何責(zé)任。
支付寶上述格式合同，對(duì)于未經(jīng)授權(quán)的支付風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)采取以下幾方面原則：其一，以賬戶密碼以及客戶使用的其他產(chǎn)品、設(shè)備作為識(shí)別措施，一般情況下，只要符合識(shí)別措施的指令，視為得到授權(quán)的指令。其二，若發(fā)生未經(jīng)授權(quán)的支付，客戶需要履行通知義務(wù)，經(jīng)過合理期限，支付寶才暫停相關(guān)支付服務(wù)，在此之前，未經(jīng)授權(quán)的劃撥風(fēng)險(xiǎn)由客戶承擔(dān)。這意味著，客戶若沒有履行通知義務(wù)，須承擔(dān)所有未經(jīng)授權(quán)的支付風(fēng)險(xiǎn)；且客戶通知后，支付寶作出行動(dòng)前有一個(gè)時(shí)間差，該“合理期限”沒有明確，意味著客戶要為此而承擔(dān)巨大法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）支付瑕疵風(fēng)險(xiǎn)
支付瑕疵風(fēng)險(xiǎn)問題，即第三方支付機(jī)構(gòu)發(fā)生支付錯(cuò)誤、支付遲延或沒有支付等狀況，給客戶造成損失時(shí)，應(yīng)否賠償以及如何賠償?shù)膯栴}。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的具體來源不同，支付瑕疵有幾種：一是支付機(jī)構(gòu)及其內(nèi)部工作人員過錯(cuò)而造成支付中斷或遲延；二是支付機(jī)構(gòu)必要的系統(tǒng)停機(jī)維護(hù)造成支付服務(wù)終止；三是第三方原因而造成支付服務(wù)中斷或遲延；四是不可抗力因素造成的業(yè)務(wù)中斷或遲延。當(dāng)發(fā)生支付瑕疵涉及賠償時(shí)，有兩個(gè)層面的賠償，一是支付服務(wù)的直接損失；二是支付瑕疵所帶來的間接損失。
對(duì)于第三方支付瑕疵，目前無特別法進(jìn)行規(guī)范，第三方支付機(jī)構(gòu)往往通過格式合同規(guī)避或減輕己方的違約或侵權(quán)責(zé)任。例如《支付寶服務(wù)協(xié)議》規(guī)定：該公司不對(duì)支付服務(wù)提供任何形式的保證，包括“服務(wù)不受干擾、及時(shí)提供或免于出錯(cuò)”。對(duì)上述四類支付瑕疵中的后三類，明確規(guī)定該公司均不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。且支付寶公司對(duì)于任何間接的、懲罰性的、特殊的、派生的損失（包括業(yè)務(wù)損失、收益損失、利潤損失、使用數(shù)據(jù)或其他經(jīng)濟(jì)利益的損失），不論是如何產(chǎn)生的，也不論是由對(duì)支付服務(wù)協(xié)議的違約（包括違反保證）還是由侵權(quán)造成的，均不負(fù)有任何責(zé)任，即使事先已被告知此等損失的可能性。除協(xié)議另有規(guī)定外，在任何情況下，支付寶公司對(duì)協(xié)議所承擔(dān)的違約賠償責(zé)任總額不超過向客戶收取的當(dāng)次服務(wù)費(fèi)用總額。
支付寶上述格式合同將絕大部分支付瑕疵風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于客戶，體現(xiàn)在：其一，排除了三類支付瑕疵的責(zé)任，但對(duì)具體的歸責(zé)要件、舉證責(zé)任等表述模糊；其二，排除了間接損害賠償責(zé)任，即使事先已知曉間接損失的可能；其三，違約賠償責(zé)任限于服務(wù)費(fèi)用總額之內(nèi)。若立法不作明確規(guī)定，任由支付機(jī)構(gòu)單方格式合同來分配支付瑕疵風(fēng)險(xiǎn)，客戶的弱勢地位難以得到改變。
（三）基礎(chǔ)交易的抗辯延伸風(fēng)險(xiǎn)
第三方支付機(jī)構(gòu)作為支付中介，尤其是承擔(dān)一定擔(dān)保角色的支付中介，當(dāng)買賣雙方之間的基礎(chǔ)交易發(fā)生糾紛，付款方能否要求第三方支付機(jī)構(gòu)撤回或者撤銷其支付指令，從而阻止或者撤銷對(duì)收款方的付款，稱為基礎(chǔ)交易的抗辯延伸。無條件的抗辯延伸固然可以維護(hù)付款方的利益，但卻影響了支付的效率性以及收款方的利益；而抗辯延伸的完全切斷，則有可能損害付款方的利益，縱容收款方的不當(dāng)獲利，影響交易公平。如何對(duì)各方利益進(jìn)行衡平，影響第三方支付的長遠(yuǎn)發(fā)展。
目前法律對(duì)基礎(chǔ)交易的抗辯延伸風(fēng)險(xiǎn)并無明文規(guī)定，主要由當(dāng)事人和第三方支付機(jī)構(gòu)的協(xié)議約定。例如，《支付寶服務(wù)協(xié)議》規(guī)定客戶所發(fā)出的指令，都不可撤回或撤銷，且成為支付寶公司代理客戶支付或收取款項(xiàng)或進(jìn)行其他賬戶操作的唯一指令，客戶應(yīng)當(dāng)自己對(duì)該公司忠實(shí)執(zhí)行上述指令產(chǎn)生的任何結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因交易所產(chǎn)生的任何風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由交易雙方承擔(dān)。當(dāng)客戶與第三方發(fā)生交易糾紛時(shí)，客戶授權(quán)支付寶公司自行判斷并決定將爭議貨款的全部或部分支付給交易一方或雙方。當(dāng)發(fā)生交易糾紛，客戶授權(quán)由支付寶公司根據(jù)支付服務(wù)協(xié)議及網(wǎng)站上載明的各項(xiàng)規(guī)則進(jìn)行處理。支付寶服務(wù)之合作單位，所提供之服務(wù)品質(zhì)及內(nèi)容由該合作單位自行負(fù)責(zé)。
可見，支付寶支付服務(wù)中，原則上，客戶不可撤回或撤銷已發(fā)出的指令，并須承擔(dān)相應(yīng)法律后果。一旦基礎(chǔ)交易發(fā)生爭議，能否主張抗辯延伸取決于第三方支付機(jī)構(gòu)的判斷，即使交易的相對(duì)方與支付寶有合作關(guān)系。這種格式條款的規(guī)定顯然最大限度地保護(hù)了支付寶公司的利益，不利于付款方的利益。
（四）資金沉淀風(fēng)險(xiǎn)
資金沉淀問題的產(chǎn)生與第三方支付平臺(tái)獨(dú)特的支付系統(tǒng)不無關(guān)系。在一個(gè)理想的支付系統(tǒng)，資金的支付過程是同時(shí)進(jìn)行付款人賬戶的借記與收款人賬戶的貸記。而在第三方支付系統(tǒng)中，支付的賬務(wù)處理與支付指令的處理并不同步，交易環(huán)節(jié)和支付結(jié)算環(huán)節(jié)的資金流是先由買方（付款方）到第三方支付平臺(tái)，等第三方支付平臺(tái)得到買方（付款方）確認(rèn)授權(quán)付款后，再由第三方支付平臺(tái)將資金轉(zhuǎn)給賣方（收款方）{3}157-158。在這一過程中，由于交易雙方的貨款普遍存在延時(shí)交付、延期清算的情況，導(dǎo)致大量的資金沉淀于第三方支付平臺(tái)的賬戶上。
如前所述，第三方支付機(jī)構(gòu)只是暫時(shí)代為保管沉淀資金，并不取得該資金的所有權(quán)。根據(jù)我國民法的所有物與孳生物原理，孳息應(yīng)當(dāng)屬于原物所有人，即支付賬戶持有人所有。《合同法》第377條也明確規(guī)定，保管人有返還保管物義務(wù)時(shí)，除應(yīng)返還原物外，若在保管期間產(chǎn)生孳息的，應(yīng)一并返還。但從操作層面看，由支付賬戶持有人來享有利息收入?yún)s并不現(xiàn)實(shí)。例如，支付寶的日交易筆數(shù)達(dá)到500多萬筆，每秒交易筆數(shù)在50筆，如果讓支付寶或者支付寶所委托的金融機(jī)構(gòu)分別針對(duì)各個(gè)消費(fèi)者的每筆消費(fèi)金額進(jìn)行利息的分配和返還，操作成本可能高得驚人，甚至超過利息收入總額{4}。因此，支付寶公司在《支付服務(wù)協(xié)議》中排除了客戶對(duì)于沉淀資金利息的請(qǐng)求權(quán)，規(guī)定“您（客戶）完全承擔(dān)您使用本服務(wù)期間由本公司保管或代收或代付的款項(xiàng)的貨幣貶值風(fēng)險(xiǎn)及可能的孳息損失。”
但從法律意義上看，支付寶客戶依據(jù)協(xié)議放棄資金利息的權(quán)利，但也不意味著支付寶公司當(dāng)然地取得對(duì)該部分利息的所有權(quán)。為免觸及這種法律雷區(qū)，實(shí)踐中，支付寶公司將該部分利息收入計(jì)入“應(yīng)付賬款”并放在相關(guān)銀行的賬戶中。但對(duì)于這筆應(yīng)付卻不可能付的賬款，在明確的立法出臺(tái)前，任何處分行為都可能使第三方支付機(jī)構(gòu)面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。
三、第三方電子支付風(fēng)險(xiǎn)分配與化解機(jī)制的完善
第三方電子支付是新生事物，其法律關(guān)系不同于過去支票、信用證等傳統(tǒng)支付模式，也不同于銀行從事的電子支付業(yè)務(wù)模式。在風(fēng)險(xiǎn)分配與化解方面，可參考其他電子支付立法經(jīng)驗(yàn)，突破傳統(tǒng)民法思維，從第三方電子支付的特點(diǎn)和發(fā)展?fàn)顩r出發(fā)，進(jìn)行專門的制度設(shè)計(jì)。
（一）未經(jīng)授權(quán)的支付風(fēng)險(xiǎn)的合理分擔(dān)
關(guān)于第三方電子支付的冒用風(fēng)險(xiǎn)，可借鑒信用卡冒用風(fēng)險(xiǎn)分配的經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)閮烧叨紝儆谛☆~電子支付，支付機(jī)構(gòu)與用戶在風(fēng)險(xiǎn)防控方面都力量懸殊：從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防方面看，該風(fēng)險(xiǎn)源于支付制度的設(shè)計(jì)特點(diǎn)以及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和技術(shù)的局限性，網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)的提供者，作為資金和技術(shù)的強(qiáng)勢擁有者，有義務(wù)通過提高技術(shù)和管理水平，避免或者減少風(fēng)險(xiǎn)，因而對(duì)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)負(fù)重要責(zé)任；從風(fēng)險(xiǎn)控制方面看，除了付款方的妥善保管和及時(shí)掛失外，還依靠支付機(jī)構(gòu)及其履行輔助人（收款方）在接受交易時(shí)盡善良管理人的注意，因而支付機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)；從風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁方面看，支付機(jī)構(gòu)可以通過保險(xiǎn)等方式轉(zhuǎn)嫁部分風(fēng)險(xiǎn)，而不是把所有風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)加于用戶?？傊?，第三方支付機(jī)構(gòu)跟發(fā)卡行一樣，比一般用戶更有能力預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、控制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。
因此，不能簡單地以傳統(tǒng)民法中“誰受益誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”來解決三方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)分配問題，而應(yīng)依“優(yōu)勢之風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人”之標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)將風(fēng)險(xiǎn)分配于支付最少成本即可防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之人，始能達(dá)成契約最高經(jīng)濟(jì)效率之目的{5}97。有鑒于此，應(yīng)通過立法規(guī)定第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的未經(jīng)授權(quán)的支付風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。
美國《電子資金劃撥法》、E 條例及其官方人員注釋，對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥的責(zé)任規(guī)定了三個(gè)等級(jí)，即50美元、500美元和無限責(zé)任，并規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件，具體適用取決于消費(fèi)者通知金融機(jī)構(gòu)存在未經(jīng)授權(quán)的劃撥的時(shí)間以及未經(jīng)授權(quán)的劃撥發(fā)生的時(shí)間{6}106-108。我國臺(tái)灣地區(qū)“財(cái)政部”頒布的《信用卡定型化契約范本》確立了另外一種模式的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，規(guī)定了三種冒用風(fēng)險(xiǎn)分配方式并用列舉方式明確適用的條件：第一，由持卡人承擔(dān)全部冒用風(fēng)險(xiǎn)，主要適用于持卡人有欺詐或重大過失行為的情況；第二，冒用風(fēng)險(xiǎn)自持卡人辦理掛失停用手續(xù)時(shí)起由發(fā)卡行負(fù)擔(dān)，主要適用于在自動(dòng)化設(shè)備預(yù)借現(xiàn)金部份，以及條款中列舉的持卡人雖無欺詐或重大過失但嚴(yán)重違反信用卡要求的行為；第三，冒用風(fēng)險(xiǎn)自持卡人辦理掛失停用手續(xù)之前24小時(shí)起由發(fā)卡行負(fù)擔(dān)，主要適用于持卡人既無欺詐或重大過失，也無其他嚴(yán)重違反信用卡使用要求的行為[4]。
由于在我國，第三方電子支付仍處于起步階段，很多還是免費(fèi)服務(wù)，若第三方支付機(jī)構(gòu)承擔(dān)過重責(zé)任，有可能束縛其發(fā)展的活力，從長遠(yuǎn)來看也不利于消費(fèi)者利益的保護(hù)。因此第三方支付機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)采用臺(tái)灣模式，對(duì)目前某些不公平格式合同條款予以一定修正，我們主張以下的風(fēng)險(xiǎn)分配方式：（1）掛失前的冒用風(fēng)險(xiǎn)由用戶承擔(dān)，掛失后的冒用風(fēng)險(xiǎn)由第三方支付機(jī)構(gòu)承擔(dān)。（2）有欺詐故意或重大過失的用戶對(duì)冒用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)全部責(zé)任；（3）如果第三方支付機(jī)構(gòu)或收款人未盡善良管理人責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)和被冒用者共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；（4）在舉證方面，基于第三方支付機(jī)構(gòu)的技術(shù)優(yōu)勢，應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任，即當(dāng)發(fā)生冒用情況時(shí)，第三方支付機(jī)構(gòu)須舉證證明其已盡善良管理人責(zé)任且冒用發(fā)生在掛失前；或證明用戶有欺詐故意或重大過失。
（二）支付瑕疵風(fēng)險(xiǎn)的適當(dāng)歸責(zé)
對(duì)于支付瑕疵風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立無過錯(cuò)責(zé)任原則，即第三方支付機(jī)構(gòu)不管是否存在過錯(cuò)，都應(yīng)對(duì)其支付瑕疵承擔(dān)賠償責(zé)任。依據(jù)王澤鑒先生之觀點(diǎn)，在對(duì)產(chǎn)品設(shè)立無過錯(cuò)原則時(shí)，應(yīng)考慮侵權(quán)行為法之體系、消費(fèi)者保護(hù)之必要性、商品制造人及其他責(zé)任主體之負(fù)擔(dān)能力及社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益四個(gè)因素{7}181-182。我們依此分述之。其一，《民法通則》第122條規(guī)定因產(chǎn)品缺陷而致人損害的責(zé)任屬無過錯(cuò)責(zé)任。因此，我們認(rèn)為，電子支付這種特殊的電子產(chǎn)品存在“缺陷”而給消費(fèi)者造成損害時(shí)，當(dāng)然適用無過錯(cuò)原則。其二，第三方電子支付的服務(wù)對(duì)象是不可預(yù)知的，有可能是成千上萬的在線用戶，如有損失，其涉及面也巨大。對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)的瑕疵支付施以無過錯(cuò)原則，有利于對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。其三，支付瑕疵的損害賠償有可能讓支付機(jī)構(gòu)承擔(dān)巨額的且與其收益不相稱的損失，這種擔(dān)心實(shí)則多余，因?yàn)樵摻?jīng)營風(fēng)險(xiǎn)可以通過其它方式進(jìn)行分化或轉(zhuǎn)移，例如購買責(zé)任保險(xiǎn)、建立經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)基金等。其四，從長遠(yuǎn)來看，在無過錯(cuò)原則下，第三方支付機(jī)構(gòu)將更加注重支付的安全性和可適用性，更容易樹立良好信譽(yù)，增強(qiáng)其市場競爭力。因此，對(duì)第三方電子支付機(jī)構(gòu)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，利大于弊。
無過錯(cuò)責(zé)任原則的確立，更多地是基于效益與公正、個(gè)體利益與社會(huì)發(fā)展之間的考量{8}。值得指出的是，為了遏制無過錯(cuò)責(zé)任帶來的消極影響，應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的免責(zé)規(guī)定，這是防止第三方支付機(jī)構(gòu)承擔(dān)過重責(zé)任從而窒息其生機(jī)的“安全閥”。法律應(yīng)明確規(guī)定以下幾種情況下，第三方支付機(jī)構(gòu)免于承擔(dān)法律責(zé)任：第一，電信設(shè)備故障或電信部門技術(shù)調(diào)整、黑客攻擊、網(wǎng)站升級(jí)、銀行方面的原因而造成支付瑕疵；第二，支付機(jī)構(gòu)必須的系統(tǒng)停機(jī)維護(hù)造成支付服務(wù)中止，且事先履行了信息公開；第三，不可抗力因素造成的業(yè)務(wù)中斷或遲延。
就賠償范圍而言，由于支付遲延、支付錯(cuò)誤或者未完成支付所帶來的間接損失比起直接損失，往往數(shù)額更大，而且事先難以確定。要求第三方支付機(jī)構(gòu)為小額的支付服務(wù)費(fèi)（甚至免費(fèi)提供支付服務(wù)）而承擔(dān)不可預(yù)知的巨額間接損害賠償責(zé)任是顯失公平的。因此，第三方支付機(jī)構(gòu)只須對(duì)支付瑕疵的直接損失負(fù)賠償責(zé)任。
（三）抗辯延伸風(fēng)險(xiǎn)的立法解決
用戶在利用第三方支付購物或接受服務(wù)后發(fā)現(xiàn)商品或服務(wù)有瑕疵時(shí)，可否要求第三方支付機(jī)構(gòu)對(duì)該購物或服務(wù)停止支付的問題，應(yīng)首先研究第三方支付機(jī)構(gòu)、付款人和收款人三方法律關(guān)系的性質(zhì)。本文所研究的支付平臺(tái)賬戶式第三方電子支付，與信用卡交易中發(fā)卡行、持卡人和特約商戶的關(guān)系不同。在信用卡交易中，發(fā)卡機(jī)構(gòu)承諾收到符合規(guī)定的信用卡的簽帳單后即付款予特約商戶，獨(dú)立于作為其基礎(chǔ)的持卡人與特約商戶間的消費(fèi)關(guān)系之外，信用卡在實(shí)務(wù)上獲得了與信用證、支票相類似的獨(dú)立抽象性特征{9}。從這個(gè)意義上講，持卡人原則上不得對(duì)發(fā)卡行主張基于基礎(chǔ)關(guān)系所生之抗辯。但在支付平臺(tái)式第三方電子支付中，以支付寶為例，第三方支付機(jī)構(gòu)具有一定的擔(dān)保功能，若這種擔(dān)保角色及其基礎(chǔ)上的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)僅僅通過格式合同予以確定，在實(shí)際操作中存在種種問題，交易者利益得不到充分保護(hù)。
我們認(rèn)為，抗辯權(quán)是消費(fèi)者的重要權(quán)利，完全通過格式合同予以調(diào)整有違消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的精神，應(yīng)對(duì)消費(fèi)者重要抗辯事由予以明文規(guī)定，規(guī)范第三方支付機(jī)構(gòu)的擔(dān)保功能。（1）當(dāng)收款方尚未把商品交付給付款人或交付的商品數(shù)量不符，或者收款方尚未向付款方提供服務(wù)時(shí)，付款方有權(quán)就該筆交易向第三方支付機(jī)構(gòu)行使抗辯權(quán)；（2）借鑒外國的冷卻期制度，規(guī)定買方在一定時(shí)期內(nèi)有權(quán)退回訂購的商品（特定類型商品除外）并提出解除契約，同時(shí)可以向第三方支付機(jī)構(gòu)行使抗辯權(quán)；（3）在其他情況下，如果收款方和第三方支付機(jī)構(gòu)有密切聯(lián)系，具有從屬性和相互依存關(guān)系時(shí)，持卡人也可以其對(duì)特約商戶的抗辯事由來對(duì)抗發(fā)卡行的付款請(qǐng)求。
（四）資金沉淀風(fēng)險(xiǎn)的有效化解
沉淀資金的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于消費(fèi)者，第三方支付平臺(tái)無權(quán)享有對(duì)沉淀資金所產(chǎn)生的孳息的受益權(quán)和處分權(quán)。但是，如果強(qiáng)制要求第三方支付平臺(tái)將該利息返還給消費(fèi)者，勢必會(huì)加大第三方支付平臺(tái)或相關(guān)托管銀行的運(yùn)營成本，不利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，本文建議將第三方支付平臺(tái)沉淀資金的利息收入在扣除了平臺(tái)運(yùn)營商的合理成本后，以有效的方式回饋給第三方支付用戶集體。
具體而言，金融監(jiān)管部門應(yīng)出臺(tái)規(guī)定，要求第三方支付機(jī)構(gòu)建立風(fēng)險(xiǎn)基金，用以應(yīng)對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)支付不能或其他系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)支付系統(tǒng)用戶的利益。沉淀資金的利息可納入上述風(fēng)險(xiǎn)基金，將本屬于第三方支付用戶的權(quán)益現(xiàn)實(shí)地返還給用戶，以便充分利用這部分資金，維護(hù)社會(huì)公共利益。（文/李莉莎）
