(網(wǎng)經(jīng)社訊)觀點：司法實踐中，對直播間概率性小游戲既應避免“一刀切”扼殺商業(yè)創(chuàng)新。應通過精細化罪名辨析、梯度化責任劃分與體系化抗辯策略，來實現(xiàn)刑法保障法益與促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重功能。對平臺而言，唯有構建“預防-監(jiān)測-響應”的全鏈條合規(guī)體系，方能在創(chuàng)新與合規(guī)間取得平衡。
近年來，直播平臺通過概率性小游戲提升用戶粘性的運營模式屢見不鮮，但隨著涉賭案件的頻發(fā)，平臺的刑事風險日益凸顯。平臺的合法化邊界需結合刑法規(guī)范與司法實踐進行審慎判斷。本文將從罪名辨析、責任劃分及辯護路徑三個維度展開分析。
一、罪名體系的類型化分析：從行為性質到責任認定
（一）開設賭場罪的核心要件
根據(jù)《刑法》第303條，開設賭場罪的構成需滿足“組織性”與“資金閉環(huán)性”兩大特征。在直播間場景中，若平臺存在以下行為，可能被認定為開設賭場：
1. 直接參與回兌鏈條：如平臺通過技術手段默許或開放虛擬財產(chǎn)反向兌換人民幣的通道，或授意公會、主播通過線下返現(xiàn)實現(xiàn)資金閉環(huán)；
2. 主導賭博規(guī)則設計：若平臺主動開發(fā)具有明顯“以小博大”射幸性質的功能模塊（如“幸運售貨機”），并通過調整概率、設置高額獎勵誘導用戶持續(xù)投入；
3. 收益抽成模式：平臺從概率性游戲的投注金額中按比例抽成，該行為已超出正常商業(yè)分潤范圍，具備賭博抽水特征。
典型案例中，某直播平臺通過“粉絲福利社”模塊組織抽獎4200余場次，直接向中獎用戶返現(xiàn)，法院即以開設賭場罪定罪量刑。此時，平臺作為規(guī)則制定者與利益分配者，構成犯罪的核心主體。
（二）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用邊界
《刑法》第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”），要求平臺對他人利用其服務實施犯罪具有“相對具體的明知”。以下情形可能觸發(fā)該罪名：
1. 技術放任：平臺未對敏感關鍵詞（如“買鉆”“返水”）設置有效篩查機制，或未對高頻投注賬戶采取風控措施；
2. 管理失職：內部員工與公會、銀商勾結提供技術支持，而平臺未建立有效內控制度（如星螺公司默許“收渣套現(xiàn)”行為）；
3. 事后不作為：接到涉賭舉報后僅“象征性封號”，未實質性阻斷犯罪行為。
以及：
接到監(jiān)管部門告知或者舉報后，仍然實施有關行為，或者不履行法定管理職責；
交易價格或者方式明顯異常；
提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；
頻繁采取隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查的，例如在接到警方調查或者日常管理過程中，刪除內部交流或者用戶行為的敏感數(shù)據(jù)。
為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查提供技術支持、幫助的。
值得注意的是，幫信罪的認定需嚴格區(qū)分平臺的技術中立性與主觀惡性。例如，某牙直播的“積分抽獎”若僅作為普通娛樂功能，平臺未參與后續(xù)回兌環(huán)節(jié)，則難以認定其具備犯罪故意。
二、責任主體的層級化劃分：主從犯認定與責任梯度
（一）平臺方的主犯責任
當平臺直接設計賭博規(guī)則、控制資金流向時，其地位等同于傳統(tǒng)賭場的經(jīng)營者。例如，某直播公司通過“幸運售貨機”模塊設置投注檔位與返現(xiàn)比例，并從中抽成獲利，其管理層被認定為開設賭場罪主犯。此時，平臺的技術開發(fā)、運營推廣行為均服務于賭博活動的組織化運作，構成共同犯罪的核心環(huán)節(jié)。
（二）公會、主播的共犯責任
公會與主播作為直接實施返現(xiàn)操作的執(zhí)行者，通常被認定為從犯。但若其獨立策劃賭博活動并反向影響平臺規(guī)則（如誘導平臺增設高賠率玩法），則可能升格為主犯。例如，某嗶直播“心動盲盒”案件中，主播通過微信群組織萬人投注，并自行設定返現(xiàn)規(guī)則，其行為已超出平臺授權范圍，構成獨立的開設賭場行為。
（三）技術人員的責任限度
普通技術員工（如程序員、運維人員）是否構成犯罪，需結合其主觀明知程度判斷。根據(jù)沈丘法院對星螺公司員工陳某的判決，若技術人員僅執(zhí)行常規(guī)開發(fā)任務，且無證據(jù)證明其知曉涉賭功能的具體用途，則不宜認定為共犯。反之，若其參與設計資金閉環(huán)功能（如開發(fā)虛擬禮物提現(xiàn)接口），則可能構成幫助犯。
三、辯護策略的體系化構建：從合規(guī)抗辯到證據(jù)抗辯
（一）合規(guī)體系的證據(jù)化抗辯
平臺可通過以下合規(guī)記錄證明其已盡審慎義務：
1. 備案與資質：完成游戲小程序備案，取得網(wǎng)絡出版服務許可證；
2. 技術防控：嵌入敏感詞庫、設置投注限額、封禁異常賬戶的記錄；
3. 內部管控：與公會、主播簽訂的禁賭協(xié)議及違規(guī)處罰記錄。
例如，某丫直播若能證明其“大吉大利”玩法已通過備案，且設有單日投注上限，則可主張其行為符合行政監(jiān)管要求，缺乏犯罪故意。
（二）資金閉環(huán)的阻斷性抗辯
關鍵在于證明虛擬財產(chǎn)與法幣的兌換鏈條已被切斷：
1. 技術隔離：展示虛擬貨幣不可逆向兌換的代碼設計；
2. 用戶協(xié)議：公示禁止回兌的條款及違規(guī)舉報機制；
3. 第三方責任切割：舉證打擊銀商套現(xiàn)的具體措施（如某魚平臺封禁“收渣”賬號的記錄）。
（三）主觀明知的否定性抗辯
針對幫信罪指控，平臺需反駁對涉賭行為的“明知或應知”：
1. 技術合理性：說明概率性玩法符合行業(yè)慣例（如娃娃機、盲盒銷售）；
2. 監(jiān)管響應：提交配合公安機關調查的記錄；
3. 員工培訓：提供反賭博培訓材料以證明缺乏放任故意。
結語
直播間概率性小游戲的刑事風險本質上是技術中立性與社會危害性的價值權衡。司法實踐中，既應避免“一刀切”扼殺商業(yè)創(chuàng)新，也需警惕平臺利用技術優(yōu)勢逃避監(jiān)管。唯有通過精細化罪名辨析、梯度化責任劃分與體系化抗辯策略，才能實現(xiàn)刑法保障法益與促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重功能。對平臺而言，唯有構建“預防-監(jiān)測-響應”的全鏈條合規(guī)體系，方能在創(chuàng)新與合規(guī)間取得平衡。這不僅關乎刑事風險的規(guī)避，更是行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。
作者簡介
游濤，世理法源--訴訟解決方案專家——高端法律咨詢平臺創(chuàng)始合伙人
業(yè)務領域：網(wǎng)絡犯罪、金融犯罪、職務犯罪、知識產(chǎn)權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領域合規(guī)建設。
中國法學會案例法學研究會理事，公安大學網(wǎng)絡空間安全與法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，北大法學院《金融犯罪與刑事合規(guī)》校外授課教師。
曾任北京市某法院刑庭庭長，從事審判工作十九年，曾借調最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。
曾任某網(wǎng)絡科技（直播、娛樂社交）上市公司集團安全總監(jiān)，還為包括上市公司在內的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡游戲、直播、1v1、語音房等專項合規(guī)。
多次受國家法官學院、檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續(xù)十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學核心期刊發(fā)表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發(fā)表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。
