(網(wǎng)經(jīng)社訊)人們越來越發(fā)現(xiàn)，線上的市場競爭其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比線下的實(shí)體市場里面的競爭更加激烈，尤其是進(jìn)入到移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的主要載體就是手機(jī)，而手機(jī)其實(shí)就是巴掌大的一塊屏幕，方寸之間要有上百萬甚至上千萬的應(yīng)用和服務(wù)去競爭，所以激烈程度是可見一斑呀。這樣慘烈的競爭當(dāng)中一定就會(huì)有人想到用一些非常規(guī)的、甚至是不合法的手段，也就是通常我們所謂的不正當(dāng)競爭。我做過一些網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件，也研究過一些別人做過的不正當(dāng)競爭案件，據(jù)我的不完全統(tǒng)計(jì)，跟網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的不正當(dāng)競爭類型有30多種，而且隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷的進(jìn)展還在花樣翻新，不斷地有新類型的不正當(dāng)競爭出現(xiàn)。
遇到網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭對于企業(yè)來講自然是非常頭疼的事，企業(yè)的維權(quán)意愿是遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比一般的侵權(quán)要高得多、迫切得多?？墒侨绻坏﹩?dòng)了維權(quán)訴訟，那么恭喜你了，作為一個(gè)不正當(dāng)競爭案件的原告，你可是要做好脫掉一層皮的準(zhǔn)備的。原因有以下幾點(diǎn)：
第一，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件的手法都非常隱蔽，取證非常的難，而且很多不正當(dāng)競爭行為都是具有很強(qiáng)的技術(shù)含量的，所以要想找到相關(guān)的證據(jù)非常困難。
第二，即便找到了相關(guān)的證據(jù)，也很難找到正確的法律適用。我們國家的《反不正當(dāng)競爭法》雖然經(jīng)過了一次大的修訂，里面加入了很多跟網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的不正當(dāng)競爭的規(guī)定，但是現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，由于不正當(dāng)競爭行為的種類一直花樣翻新，現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》根本無法完全覆蓋，所以要找到精準(zhǔn)的法律適用也非常非常困難。
第三，就算找到了正確的法律適用，那么由于不正當(dāng)競爭行為所造成的損失如何計(jì)算也是非常困難的。不正當(dāng)競爭侵權(quán)的損失跟一般的侵權(quán)行為所造成的損失有很大的區(qū)別，不像銷售侵權(quán)產(chǎn)品所造成的損失，只需要把產(chǎn)品的銷量乘以產(chǎn)品的正常市場價(jià)格就可以算出來。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭所帶來的損失通常是喪失掉了競爭優(yōu)勢，或者是商譽(yù)受到了損害，這些損失的無形程度是非常高的，很難精準(zhǔn)的計(jì)算出來。
第四，就算計(jì)算出來賠償?shù)木唧w金額，法院也支持了賠償請求，但執(zhí)行也非常的困難，雖說執(zhí)行難是諸多訴訟案件中的常態(tài)，但是不正當(dāng)競爭執(zhí)行的是要求對方停止侵權(quán)行為，而對方的侵權(quán)行為五花八門，實(shí)踐中當(dāng)事人申請關(guān)閉侵權(quán)網(wǎng)站，結(jié)果當(dāng)事人隨便換一個(gè)網(wǎng)站域名（甚至在原來的域名里加入幾個(gè)字符）就規(guī)避了執(zhí)行，法院也只好讓原告另行起訴。
第五，就算執(zhí)行到位了，從起訴到審理到判決到執(zhí)行，這中間至少要持續(xù)一到兩年的時(shí)間，在這么長的時(shí)間里，侵權(quán)行為人的錢早就賺夠了，侵權(quán)行為也早就蔓延的到處都是，原告的損失并不是那一點(diǎn)點(diǎn)賠償款所能夠挽回的。
所以，以上五點(diǎn)共同導(dǎo)致做一個(gè)不正當(dāng)競爭案件的原告實(shí)在是太難了。那么如果想辦好這類案件，作為原告是不是有一些重要的規(guī)律可循或者說有一些基本的原理需要掌握呢？對于這個(gè)問題，筆者做過一個(gè)較長時(shí)間的摸索，下面分享一下我的實(shí)踐心得：
首先，筆者想到的是證據(jù)收集方面，因?yàn)橥ǔ碇v打官司就是打證據(jù)，但是后來發(fā)現(xiàn)不是這樣的，因?yàn)橐粋€(gè)案件收集哪些證據(jù)是有講究、有目的的，是要達(dá)到證明效果的，并不是什么都可以拿來作為證據(jù)。有些證據(jù)拿到法庭上是一把雙刃劍，而有些證據(jù)拿到法庭上干脆就是對自己不利。
進(jìn)一步，筆者就想到了是不是先要找到正確的法律依據(jù)，因?yàn)榉梢罁?jù)如果清楚了，那就可以按照這個(gè)依據(jù)去組織相關(guān)的證據(jù)來證明對方確實(shí)存在侵權(quán)行為。結(jié)果又發(fā)現(xiàn)這個(gè)法律依據(jù)確實(shí)很難找到，原因前面也提到了，《反不正當(dāng)競爭法》對于各種類型的不正當(dāng)競爭行為很難全面覆蓋，所以通常我們只能去尋求反法第二條“誠信原則”的幫助。但是誠信原則的適用哪有什么標(biāo)準(zhǔn)可言呢，憑什么來說服法官對方的這種行為就是不誠信的行為？
再進(jìn)一步，筆者又想到了向法官來證明原告商業(yè)模式是合法的、正當(dāng)?shù)摹⒄镜米∧_的，對方的這種行為因?yàn)槠茐牧嗽娴纳虡I(yè)模式、侵害了其基于商業(yè)模式的合法收益所以構(gòu)成了不誠信的行為。這個(gè)思路似乎是沒錯(cuò)，比如說在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域里面最典型的案件之一就是360跟騰訊的“3q大戰(zhàn)”，在這個(gè)案件當(dāng)中，最高院在判決書里面明確表示了雖然商業(yè)模式本身不能受到法律保護(hù)，但是當(dāng)事人所確立的一個(gè)合法的、正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式應(yīng)該不受到破壞，而且基于這種商業(yè)模式所獲得的合法收益也不應(yīng)該受到侵害。這可以說給反法第二條“誠信原則”的適用提供了一個(gè)非常好的指引，接下來很多原告當(dāng)事人就開始集中精力向法院來證明自己的商業(yè)模式的正當(dāng)性、合理性。
但是一旦進(jìn)入到這個(gè)環(huán)節(jié)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)商業(yè)模式正當(dāng)性最大的問題就在于絕大部分的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式都是創(chuàng)新出來的，都是之前很少有人做過的，創(chuàng)新商業(yè)模式的合理性、正當(dāng)性在行業(yè)里通常還沒有一個(gè)定論和標(biāo)準(zhǔn)，所以你向法官去闡述的時(shí)候法官也一般是猶疑不定，內(nèi)心是很難確認(rèn)的。
比如說筆者代理過云計(jì)算平臺(tái)相關(guān)的不正當(dāng)競爭案件，我們需要向法官去解釋這個(gè)云計(jì)算服務(wù)的整個(gè)商業(yè)模式是什么，到底給用戶提供的是什么樣的服務(wù)、靠什么來賺錢以及為什么這個(gè)服務(wù)和賺錢的行為是正當(dāng)?shù)?，進(jìn)而基于這個(gè)正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式所獲得的收益是應(yīng)該被保護(hù)的，最后衍伸到基于這樣的一個(gè)商業(yè)模式在法律上應(yīng)該具備哪些法定的義務(wù)、應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任等等。但是筆者一番闡述之后，法官似乎仍然對于這種模式的正當(dāng)性采取一個(gè)懷疑的態(tài)度，因?yàn)楫吘乖朴?jì)算行業(yè)里面能夠做到云計(jì)算的公司實(shí)際上是不多的，大家并沒有對這種商業(yè)形成一個(gè)定論和共識(shí)。
再比如說之前有法院判過的視頻網(wǎng)站植入廣告這樣的商業(yè)模式，它的合法性正當(dāng)性到底何在也是很難定論的，而且在這種時(shí)候也往往給不正當(dāng)競爭案件的被告留下了很大的發(fā)揮空間，通常他們會(huì)引用所謂的用戶體驗(yàn)等等作為自己的擋箭牌。比如說，他們就認(rèn)為我采取技術(shù)手段把你這個(gè)視頻網(wǎng)站里面的廣告過濾掉之后，實(shí)際上提升了用戶體驗(yàn)，這是對用戶有好處的一個(gè)行為，怎么會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競爭呢。于是法官就會(huì)越來越猶豫，越拿不定主意。
最終，在經(jīng)歷了以上各種角度的嘗試和摸索之后，筆者發(fā)現(xiàn)作為不正當(dāng)競爭案件原告來講，最重要的并不是去解釋這個(gè)商業(yè)模式本身，而是去解釋這個(gè)商業(yè)模式為什么是符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的，經(jīng)濟(jì)規(guī)律才是不正當(dāng)競爭案件當(dāng)中的終極規(guī)律。
為什么這么講，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)規(guī)律本身是有著極大的科學(xué)性跟合理性，它自身特有的規(guī)則和模型可以為爭議提供確定性的指引。比如說，前文提到的瀏覽器過濾視頻網(wǎng)站廣告的案件，視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式是其先向用戶提供免費(fèi)的優(yōu)質(zhì)視頻內(nèi)容，用戶可以看到這些視頻而且不需要為此付費(fèi)，視頻網(wǎng)站在用戶看這些內(nèi)容的時(shí)候植入了廣告，借此可以收取廣告費(fèi)，與此同時(shí)廣告主的商品和服務(wù)也可以銷售出去，視頻網(wǎng)站拿到了廣告費(fèi)，可以去采購更多的優(yōu)質(zhì)視頻內(nèi)容提供給用戶。所以在這個(gè)過程當(dāng)中你會(huì)發(fā)現(xiàn)用戶、廣告主、視頻網(wǎng)站以及視頻內(nèi)容的制作者這四方全部都是有收益的，這個(gè)在經(jīng)濟(jì)學(xué)上講叫做“帕雷托最優(yōu)”，就是這件事情對于大家全部都有好處，是雙贏或者是多贏的一種局面?！芭晾淄凶顑?yōu)”指的是增進(jìn)一部分人的福利同時(shí)其他人的福利不會(huì)因此減少。所以視頻網(wǎng)站植入廣告的商業(yè)模式就能夠達(dá)到、至少接近“帕累托最優(yōu)”，是符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的。
反過來，采取技術(shù)手段把視頻網(wǎng)站廣告過濾掉的行為為什么是侵權(quán)的呢？因?yàn)樗环辖?jīng)濟(jì)規(guī)律。繼續(xù)用帕累托原理進(jìn)行分析，去掉視頻網(wǎng)站的廣告雖然看上去是提升了用戶體驗(yàn)，也就是增進(jìn)了其中一部分人（用戶）的福利，但是隨之而來的結(jié)果是什么呢，是視頻網(wǎng)站沒有了收益，所以視頻網(wǎng)站的福利下降了，視頻網(wǎng)站沒有了收益之后，視頻網(wǎng)站就沒錢去采購更多優(yōu)質(zhì)視頻內(nèi)容，所以視頻制作者的收入福利也下降了，而廣告被去掉之后，這些廣告主背后的商品和服務(wù)也沒有了推廣的途徑，也沒有后續(xù)的成交，所以廣告主的收入福利也下降。所以，總體上看，過濾廣告導(dǎo)致只有用戶的福利在提高，另外三方的福利全部在下降，而且進(jìn)一步分析，如果視頻網(wǎng)站沒錢去采購視頻的話，到最后的結(jié)果用戶是沒有視頻可看，所以從長遠(yuǎn)角度來講，用戶的福利也下降，“帕雷托最優(yōu)”在這種情況下是完全落空的。
如果原告能夠給法院從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來闡述其商業(yè)模式符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而對方的行為恰恰破壞了你的商業(yè)模式從而違背了經(jīng)濟(jì)規(guī)律，最后造成了所有人都是雙輸或者多輸?shù)木置娴脑挘敲捶ü倬涂梢苑浅：V定地來判定這個(gè)侵權(quán)行為的成立，這種行為違背了誠信原則，這個(gè)思路筆者認(rèn)為可以套用到幾乎所有的反不正當(dāng)競爭案件當(dāng)中去。
事實(shí)上，法經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個(gè)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理指導(dǎo)法律實(shí)踐的學(xué)科，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代必然大放異彩，當(dāng)法律在紛繁復(fù)雜、極速變化的社會(huì)中缺乏精細(xì)的判斷尺度時(shí)，不妨把目光轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律，你一定會(huì)有意外的收獲。
張延來律師介紹：
網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心高級特約研究員、浙江墾丁律師事務(wù)所主任律師、專利代理人資格、中國政法大學(xué)實(shí)踐導(dǎo)師、杭州仲裁委員會(huì)仲裁員、墾丁網(wǎng)絡(luò)法學(xué)院創(chuàng)始人
工作經(jīng)歷：
浙江大學(xué)法律碩士，具有法律和計(jì)算機(jī)雙專業(yè)學(xué)科背景，執(zhí)業(yè)以來完全專注于互聯(lián)網(wǎng)法律實(shí)務(wù)工作，擔(dān)任數(shù)十家知名一線互聯(lián)網(wǎng)公司常年法律顧問，并代理多個(gè)代表性互聯(lián)網(wǎng)訴訟案件。
立法與學(xué)術(shù)
曾多次參加網(wǎng)絡(luò)相關(guān)立法工作，是國家工商總局《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》、杭州市《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》立法小組成員，曾多次參與中國《電子商務(wù)法》的立法研討工作。
個(gè)人專著《法眼電商》《網(wǎng)絡(luò)法戰(zhàn)記筆記》已由法律出版社出版。
