(網(wǎng)經(jīng)社訊)如果我問你，《電子商務(wù)法》里面哪一條給電商平臺的壓力最大，你會認(rèn)為是哪一條呢？是關(guān)于平臺配合主管機(jī)關(guān)完成商家主體和稅務(wù)信息報(bào)送，還是平臺核查商家主體身份及經(jīng)營許可信息，還是平臺處理侵權(quán)投訴時(shí)的 15 天等候期。不可否認(rèn)，這些規(guī)定都會增加平臺經(jīng)營的顯性和隱性成本，但卻都不是“殺傷力”最大的，而且這些規(guī)定從行政監(jiān)管和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面來看，也都有比較充分的理由，但是有一條規(guī)定筆者看到之后著實(shí)替平臺捏了一把汗，這條所規(guī)定的內(nèi)容，顯然可能給平臺造成相當(dāng)高的經(jīng)營成本和不確定性，那就是《電子商務(wù)法》第 35 條：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則及技術(shù)手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價(jià)格，以及其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用”。
不少人知道這一條規(guī)定，在電商法審議階段就有媒體進(jìn)行過報(bào)道，披露了這一條款的制定背景，即在電商大促時(shí)段部分平臺要求商家“二選一”，導(dǎo)致很多商家被迫站隊(duì)，無法跨平臺經(jīng)營。所以不少人還是為這一條規(guī)定拍手稱快的，把她作為電商法的亮點(diǎn)對待。但是，看問題不能流于表面，應(yīng)該從不同角度深入探究本質(zhì)，如此才能客觀評估立法對行業(yè)的影響。
所以我們從原理上來拆解一下這個(gè)條文，這個(gè)條款在專業(yè)上叫做“濫用相對優(yōu)勢地位”條款，不要把她跟《反壟斷法》中的“濫用市場支配地位”相混淆，因?yàn)樗倪m用不以經(jīng)營者（平臺）具有市場支配地位為前提，只要與交易相對方相比具有優(yōu)勢地位就可以了，所以理論上認(rèn)為是對“濫用市場支配地位”的有效補(bǔ)充，專門規(guī)制那些未必具有壟斷地位，但又有著較強(qiáng)議價(jià)能力和話語權(quán)的公司。
筆者的上述理解在電子商務(wù)法起草組編寫的《電子商務(wù)法條文釋義》中也得到了印證，書中指出“網(wǎng)絡(luò)平臺具有了類似于其他市場規(guī)制主體的‘立法權(quán)’、‘執(zhí)法權(quán)’與‘司法權(quán)’，并創(chuàng)制了各種新型的規(guī)制措施。但是當(dāng)平臺在市場規(guī)制中的作用越來越明顯，規(guī)制的力量越來越強(qiáng)大的時(shí)候，其也可能會濫用此種地位，對平臺內(nèi)經(jīng)營者課以不公平的義務(wù)，影響市場正常的競爭秩序。因此，需要對電子商務(wù)平臺的權(quán)利予以嚴(yán)格的限制”。
可見，這一條規(guī)定已經(jīng)將電商平臺默認(rèn)為具有相對優(yōu)勢地位，進(jìn)而需要給出限制，以便平衡與平臺交易相對方的權(quán)利義務(wù)，實(shí)踐中這個(gè)“相對方”顯然主要是指平臺內(nèi)的商家了。那么平衡是怎樣實(shí)現(xiàn)的呢，就是法條中規(guī)定的三個(gè)“不合理”，這三個(gè)不合理即將成為商家對抗平臺的三把利器，而且使用門檻非常低，隨時(shí)可以拿出來揮舞一下。
根據(jù)《電子商務(wù)法條文釋義》中的解讀，“三個(gè)不合理”具體體現(xiàn)在“就商品或服務(wù)的價(jià)格、銷售對象、銷售地區(qū)等進(jìn)行不合理的限制”、“迫使簽訂獨(dú)家銷售協(xié)議、接受不合理入駐條件等，或者增加特定的不利條件，如削減活動資源、搜索降權(quán)、屏蔽等”、“收取不合理費(fèi)用”等方面。
對商業(yè)活動略有了解的人都知道，這些具體“不合理”行為表現(xiàn)都是商業(yè)競爭中維系自身競爭優(yōu)勢的常見做法，是市場競爭規(guī)律作用下的必然結(jié)果，根本談不上所謂的“合理”還是“不合理”。這里必須說明一個(gè)基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)：“自愿達(dá)成的交易一定是對雙方都有利”，經(jīng)濟(jì)學(xué)上強(qiáng)調(diào)的是雙方自愿，這與《合同法》中的“意思自治”原則完全吻合。自愿但絕不意味著需要在交易中謀求雙方的地位平等或者實(shí)力均衡，實(shí)踐中甲方當(dāng)然會比乙方強(qiáng)勢，當(dāng)然會利用強(qiáng)勢地位謀取更多對己方有利的合同條款，但只要乙方是自愿（而非出于非法強(qiáng)迫措施）接受，就應(yīng)該獲得法律的認(rèn)可和尊重，不應(yīng)該再引入一個(gè)“裁判”來判斷這個(gè)交易合不合理。
要知道“合理”是一個(gè)充滿了主觀和立場色彩的概念，站在甲方看所有條款都是合理的，站在乙方看又可能都不合理，而且由于立法已經(jīng)預(yù)設(shè)了平臺的相對優(yōu)勢地位，所以給執(zhí)法者天然造成“店大欺客”的主觀印象，做出不合理認(rèn)定的概率顯然非常之高。
違反這一條的后果是非常嚴(yán)重的，《電子商務(wù)法》明確了要“由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款”，如此嚴(yán)厲的處罰，導(dǎo)致一定會有很多商家以此作為與平臺談判或者逃避合同義務(wù)的籌碼，平臺在制定各項(xiàng)合同和規(guī)則過程中也要束手束腳的先行評估所謂的“合理性”，但這個(gè)哪是可以預(yù)先評估出來的呢？所以理論上講，接下來大量的平臺協(xié)議、規(guī)則以及采取的技術(shù)管控措施都將面對極大的不確定性，合同的相對性原則恐怕要被突破了，由此帶來的交易不確定性將始終成為平臺提心吊膽的壓力之源。
事實(shí)上，《反不正當(dāng)競爭法》在修訂過程中，就有關(guān)于“濫用相對優(yōu)勢地位”的條款加入的草案中，并且引發(fā)了劇烈的爭論，最終成文后的法律有關(guān)內(nèi)容全部刪除，顯然這樣做是充分考慮到了市場規(guī)律和執(zhí)法實(shí)際情況的，但不走運(yùn)的電商平臺還是在《電子商務(wù)法》里與這一規(guī)定狹路相逢。
有人會問，難道像是“二選一”這種行為也不該禁止嗎？商家如果遇到這種情況，完全可以通過《合同法》中的“顯失公平”、“無效格式合同”等制度予以救濟(jì)，由法院在個(gè)案中給予認(rèn)定，而不是在通過在契約自由原則上豁開一條如此之大的缺口，看上去追求了局部的公平，最終失去的卻是整體上的效率。
無論如何，立法已然成文，唯愿執(zhí)法機(jī)關(guān)對這一條從嚴(yán)掌握吧。
張延來律師介紹：
網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心高級特約研究員、浙江墾丁律師事務(wù)所主任律師、專利代理人資格、中國政法大學(xué)實(shí)踐導(dǎo)師、杭州仲裁委員會仲裁員、墾丁網(wǎng)絡(luò)法學(xué)院創(chuàng)始人。曾多次參加網(wǎng)絡(luò)相關(guān)立法工作，是國家工商總局《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》、杭州市《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》立法小組成員，曾多次參與中國《電子商務(wù)法》的立法研討工作。個(gè)人專著有《法眼電商》、《網(wǎng)絡(luò)法戰(zhàn)記筆記》已由法律出版社出版。
小貼士：
電子商務(wù)發(fā)展至今，各類電商法律問題層出不窮，主要有不正當(dāng)競爭、專利侵權(quán)、平臺合規(guī)不完善觸及法律紅線等。為此，網(wǎng)經(jīng)社旗下法律權(quán)益部推出電商法律產(chǎn)品及 服務(wù)，為電商提供平臺合規(guī)審查與設(shè)置，專家法律研討鑒定會、電商法律顧問、電商內(nèi)部法律培訓(xùn)、官司訴訟代理、融資并購法律服務(wù)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定以及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 輿情管理等服務(wù)。如您需要法律服務(wù)可添加我們分析師（微信號：mhxdmn）聯(lián)系。
