(網(wǎng)經(jīng)社訊)近 日，金瓜子科技發(fā)展（北京）有限公司（以下簡稱“瓜子二手車”）因宣傳廣告語“創(chuàng)辦一年、成交量就遙遙領(lǐng)先”缺乏事實依據(jù)，與實際情況不符，被北京市工商 行政管理局海淀分局認(rèn)定為“虛假廣告”，責(zé)令其停止發(fā)布、在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并罰款１２５０萬元。該案件引起社會各界廣泛關(guān)注，也使得廣告用語是否合 法合規(guī)這一問題引發(fā)社會思考。筆者以本案為例探討廣告合規(guī)問題，以期廣告合規(guī)成為企業(yè)經(jīng)營和市場行為的重要注意事項，規(guī)范經(jīng)營，合法參與市場競爭。
瓜子二手車虛假廣告行政處罰案始末
２０１８ 年１１月１５日，北京市工商行政管理局海淀分局（以下簡稱“海淀分局”）作出京工商海處字［２０１８］第２１７０號行政處罰決定書，認(rèn)定事實為：２０１６ 年１２月３日，瓜子二手車與樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司簽訂《樂視網(wǎng)廣告交易平臺網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布協(xié)議》，約定并投放在樂視網(wǎng)一個時長為１５秒的體育 前貼片視頻廣告，廣告費(fèi)為人民幣１２５０萬元，起止時間為２０１５年８月至２０１６年７月，廣告內(nèi)容為“創(chuàng)辦一年、成交量就已遙遙領(lǐng)先”，并確認(rèn)在此期 間，瓜子二手車承諾二手車交易量為８５８７４量。
在 本案調(diào)查過程中，瓜子二手車向海淀分局提供了３份證明材料，以證明支持其廣告用語的依據(jù)。但經(jīng)海淀分局核查后，對該３份證明材料均不予采信。處罰決定書描 述，執(zhí)法人員于２０１８年１１月５日、１１月６日分別調(diào)取了二手車領(lǐng)域的成交數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)顯示：２０１５年７月１日至２０１６年７月３１日，北京市舊機(jī)動車 交易市場有限公司的成交量為４４２８７８輛；２０１５年８月１日至２０１６年７月３１日，北京人人車舊機(jī)動車經(jīng)紀(jì)有限公司二手車的成交量為９２３７５輛， 兩者均超過瓜子二手車同期成交數(shù)量。因此，認(rèn)定“創(chuàng)辦一年、成交量就遙遙領(lǐng)先”缺乏事實依據(jù)，與實際情況不符，認(rèn)定瓜子二手車的行為違反了《中華人民共和 國廣告法》第四條的規(guī)定，同時構(gòu)成《中華人民共和國廣告法》第二十八條第二款第（二）項之規(guī)定，服務(wù)的銷售狀況與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響。 依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十五條第一款和《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款第（一）項的規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布違法廣告，并責(zé)令廣 告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，并處罰１２５０萬元。
國內(nèi)廣告合規(guī)的界限與基本原則
瓜 子二手車案備受關(guān)注的原因，可能主要有兩方面，一方面是瓜子二手車近兩年來線上線下的廣告，可以說無處不在，人們在電梯、電視、網(wǎng)絡(luò)、地鐵等日常工作生活 的必經(jīng)之處常會看到其廣告，尤其孫紅雷的代言，似乎已有意無意間植入人們腦海，成為一個廣為熟知的品牌或者事件。另一方面是１２５０萬元的廣告違規(guī)罰款， 在國內(nèi)已破歷史記錄，成為廣告違規(guī)的最高罰款案例。本案也令市場主體為之一顫，為成為國內(nèi)廣告合規(guī)領(lǐng)域一個警醒級的案例。
《中 華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自 己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。本條第二至第五項，分別就廣告的主體，即廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言人四類廣告主體做 了明確定義。該條就《廣告法》規(guī)制的行為做了明確，我國《廣告法》意義上的廣告，為商業(yè)廣告，是為推介商品或服務(wù)的行為。厘清我國法律意義上的廣告后，對 于廣告主體，不論是廣告主還是其他三類，其在提供商業(yè)廣告活動的過程中，均應(yīng)在廣告內(nèi)容和廣告方式方面進(jìn)行合規(guī)規(guī)則?！稄V告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真 實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求”。該條總體概況提出了真實性、合法性、表現(xiàn)形式健 康、符合我國精神文明和文化建設(shè)要求這四項基本原則。筆者就常見的廣告合規(guī)情形，結(jié)合《廣告法》規(guī)定和廣告相關(guān)案例，進(jìn)行進(jìn)一步歸納和總結(jié)，供參考和斧 正：
真實性。《廣 告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)?！睆V告內(nèi)容真實，是評價和認(rèn)定一個 廣告是否合法的首要原則，虛假廣告也是已有案例中較常出現(xiàn)的情況。以瓜子二手車為例，其“創(chuàng)辦一年、成交量就遙遙領(lǐng)先”缺乏事實依據(jù)，與實際情況不符，認(rèn) 定為虛假廣告。該案中，瓜子二手車所提交的三份證據(jù)，目前并未對外公開，不便評述。海淀分局通過調(diào)?。玻埃保的辏吩拢比罩粒玻埃保赌辏吩拢常比眨本┦信f 機(jī)動車交易市場有限公司的二手車成交量，以及２０１５年８月１日至２０１６年７月３１日，北京人人車舊機(jī)動車經(jīng)紀(jì)有限公司二手車的成交量，經(jīng)比較，認(rèn)為兩 者均超過瓜子二手車同期成交數(shù)量，進(jìn)而認(rèn)定瓜子二手車廣告語不符合事實。筆者暫且不評海淀分局調(diào)取另外兩公司的客觀性和準(zhǔn)確性，如期限是否一一對應(yīng)，數(shù)據(jù) 獲得是否準(zhǔn)確等，僅提醒注意，真實性是廣告行為的首要注意原則。瓜子二手車既然宣傳其“成交量遙遙領(lǐng)先”，就應(yīng)保證其宣傳與事實相符。姑且不說“遙遙領(lǐng) 先”應(yīng)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于、遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他方的涵義，瓜子二手車尚未能超過人人車公司和舊機(jī)動車交易公司的同期成交量，又何談遙遙領(lǐng)先？海淀分局以此思路，依據(jù)《廣 告法》第四條和第二十八條第一款第二項，認(rèn)為服務(wù)的銷售狀況，與實際不符，認(rèn)定瓜子二手車宣傳語，構(gòu)成虛假廣告?！稄V告法》第二十八條具體列舉了四種具體 情形和一個兜底事項，均是從不同方面，如商品服務(wù)本身真實，以及證明材料虛假等，均是要求廣告內(nèi)容及廣告方式應(yīng)與所要推介的商品或服務(wù)相一致，不能欺騙或 誤導(dǎo)消費(fèi)者。
客觀性。《廣 告法》第十三條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。”第十一條規(guī)定“廣告內(nèi)容涉及的事項需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)與許可的內(nèi)容相符合。廣 告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示”。第十三條所 述“貶低”性廣告，常見于對比型廣告，在自家商品或服務(wù)推廣過程中，將其他同類競爭者的商品或服務(wù)進(jìn)行比較，意在說明自家商品或服務(wù)的優(yōu)勢。本人所代理的 某呼吸系統(tǒng)醫(yī)療器械不正當(dāng)競爭案中，被告在廣告宣傳中將自家商品與競爭對手商品的關(guān)鍵指標(biāo)和型號進(jìn)行比較。本人代理奇虎３６０公司起訴百度公司有關(guān)百度殺 毒軟件宣傳語不正當(dāng)競爭案件中，被告使用“最好的”殺毒軟件，并與競爭對手商品服務(wù)進(jìn)行對比，突出其商品服務(wù)的優(yōu)越性，本案最終由北京市第一中級人民法院 作出終審判決，認(rèn)定百度公司侵權(quán)。
《廣 告法》第十一條的規(guī)定，提醒注意，廣告內(nèi)容涉及數(shù)據(jù)性表述時，務(wù)必要有全面、客觀、準(zhǔn)確的依據(jù)，保證廣告詞的真實性。如香飄飄曾經(jīng)霸氣側(cè)漏的廣告詞“杯裝 奶茶開創(chuàng)者，連續(xù)六年銷量領(lǐng)先。一年賣出七億多杯，連起來可繞地球兩圈”！該七億多杯，連起來可繞地球兩圈，可有客觀準(zhǔn)確依據(jù)？吸引眼球是廣告的不二目 標(biāo)，但廣告詞切忌盲目浮夸毫無根據(jù)，否則面臨有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰，以及遭致不正當(dāng)競爭起訴。
合法性。《廣 告法》第三條已經(jīng)明確予以要求?！稄V告法》第九條明確列舉了九種廣告禁止情形，除了危害國家安全、公共利益，涉及淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi) 容，涉及危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私，涉及民族、種族、宗教、性別歧視等大家較為熟知并易判斷的禁止行為以外，內(nèi)容涉及“國家級”、“最高級”、 “最佳”等絕對性用語的廣告詞是現(xiàn)實中較為常見的違規(guī)廣告，應(yīng)引起注意?！凹滋煜隆薄靶袠I(yè)第一”“最全最廣”等絕對性用語，均屬于我國法律所禁止的，應(yīng)予 以重視。
合 法性的另一層涵義，在于廣告應(yīng)符合我國精神文明和傳統(tǒng)文化建設(shè)要求，廣告內(nèi)容和形式，應(yīng)符合公序良俗和社會公共道德。廣告在很大程度上，起到社會價值觀塑 造和宣揚(yáng)的作用。２０１８年１０月，《開學(xué)第一課》的開頭廣告，引起一片嘩然，引發(fā)社會對于“娘炮”的批判，表面上是對當(dāng)前娛樂至高，男性陰柔化的批判， 實則是大眾對于男子堅強(qiáng)豪壯和艱苦奮斗品質(zhì)和精神的一種價值呼喚和追求。
可識別性。《廣 告法》第十四條第一款規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告”。廣告因其行為的導(dǎo)向性，要求其對于廣告行政明確標(biāo)識。該條同時指出，大 眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告，通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”?，F(xiàn)在中，更為廣泛存在的，是“軟廣告”。如大量文筆流暢、 辭藻華麗、動人心扉的故事或情感軟文，等讀到文尾時，突然發(fā)現(xiàn)為某商品的商業(yè)廣告。在此種廣告案例中，通過故事或者情節(jié)，推介商品或服務(wù)，應(yīng)保證故事或情 節(jié)的真實性。同時應(yīng)在顯著位置標(biāo)明為“廣告”，以免造成消費(fèi)者誤解，不能理性判斷和錯誤消費(fèi)。
以上為《廣告法》就一般廣告行為所作出的規(guī)定。就酒類、醫(yī)藥、食品、房地產(chǎn)等涉及人身安全、大額消費(fèi)以及未成年等特殊行業(yè)和群體的廣告行為，則由其更加嚴(yán)格和特殊的規(guī)定，提醒有關(guān)主體注意。
廣告合規(guī)不容忽視
瓜 子二手車１２５０萬元的行政處罰令人驚詫，但廣告合規(guī)隨著法治社會的建立和推進(jìn)，勢必會愈加嚴(yán)格要求和監(jiān)管。因此，廣告合規(guī)，不論對于廣告主、廣告經(jīng)營 者，還是廣告發(fā)布者、廣告代言人，凡事可能涉及商業(yè)推廣商品或服務(wù)行為的，均應(yīng)高度重視，在商品包裝、廣告創(chuàng)意、廣告方案設(shè)計、廣告施行的各個過程中，均 應(yīng)嚴(yán)格審核，盡量避免法律追責(zé)。（來源：中國律師網(wǎng) 文/戎燕茹）
