(電子商務(wù)研究中心訊) 甘肅省某地工商局日前處理了首例微信朋友圈虛假廣告案，借《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》在昨天(2016年9月1日)生效之契機(jī)，這是一個(gè)值得分享的“信息”。
2016年3月10日，當(dāng)事人陳某在未經(jīng)核實(shí)及查驗(yàn)證明文件的情況下，在其微信朋友圈，為廣告委托發(fā)布者“給朕下”發(fā)布了內(nèi)容為“高運(yùn)駕校……現(xiàn)將學(xué)車價(jià)格學(xué)費(fèi)3000元，調(diào)整為2000元只要2000元就能拿到駕照還在等什么，心動(dòng)不如行動(dòng)”的廣告信息。在收到高運(yùn)駕校工作人員的微信質(zhì)問后(價(jià)格實(shí)際是3000元，而不是2000元)，才知道自已沒有履行核對(duì)廣告內(nèi)容、查驗(yàn)證明文件的義務(wù)而發(fā)布了虛假廣告，這導(dǎo)致部分學(xué)員要求退費(fèi)或質(zhì)詢。
為此，甘肅省高臺(tái)縣工商局認(rèn)為本案當(dāng)事人陳某作為《廣告法》所稱的廣告發(fā)布者，以自然人的身份，為達(dá)到盈利的目的，對(duì)受委托發(fā)布的虛假廣告未進(jìn)行依法核對(duì)和查驗(yàn)證明文件就通過手機(jī)微信朋友圈迅速擴(kuò)散，破壞了公平公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，欺騙、誤導(dǎo)了消費(fèi)者，對(duì)正常經(jīng)營主體的經(jīng)營產(chǎn)生了影響，侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，故處以罰款10000元的行政處罰。當(dāng)然，在甘肅省高臺(tái)縣工商局所作的朋友圈虛假廣告處罰案中，工商局基于“陳某收取了100元廣告費(fèi)”，而處以10000元的行政處罰，個(gè)人認(rèn)為已經(jīng)超過了廣告法“廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款”，故不應(yīng)援引該條進(jìn)行處罰，而僅能夠根據(jù)“未按照國家有關(guān)規(guī)定建立、健全廣告業(yè)務(wù)管理制度的，或者未對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行核對(duì)的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以處五萬元以下的罰款”之依據(jù)進(jìn)行行政處罰，按下不表。
什么？自然人在微信朋友圈(含微信群)里發(fā)個(gè)“廣告”也可能被處罰？那人類估計(jì)都要蒙逼了，諸如此類太多了，如果這些都是廣告，朋友圈可以直接關(guān)閉了：我在朋友圈里發(fā)一段文字“這家店環(huán)境好，菜品新鮮，下次還要來”，再配上幾副菜前必拍照；朋友圈發(fā)一段“互聯(lián)網(wǎng)法律匠這個(gè)微信公眾號(hào)不錯(cuò)，互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者收藏必備”；“我們公司G20放假后加放2天假，這反人類的福利估計(jì)杭州也就此一家了，程序猿快來！”；“58同城上發(fā)布我的二手電腦出售信息”；“幫朋友轉(zhuǎn)：朋友家的私房蛋糕店，美味極，大家掃店小主微信，加好友分享有驚喜”。就像下面這些圖(看來，作為我的圈友還是比較悲催的)：
2016年9月1日(昨天)正式發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十一條針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者進(jìn)行了特殊的條款安排，可以說這是近些年來極為重要的法規(guī)條款(為廣告主或者廣告經(jīng)營者推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對(duì)廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織，是該互聯(lián)網(wǎng)廣告的廣告發(fā)布者)。在傳統(tǒng)廣告發(fā)布模式下，對(duì)于廣告發(fā)布者的定義是能夠達(dá)成共識(shí)的，畢竟傳統(tǒng)模式下的廣告發(fā)布資源總是極其有限和特定的，如電視、廣播、紙媒、各式實(shí)體廣告位等，這類情況下很容易就明確誰是廣告發(fā)布者。但在互聯(lián)網(wǎng)模式下，廣告發(fā)布場(chǎng)景和廣告形式更為復(fù)雜，綜合起來就很難認(rèn)定是不是合格的廣告發(fā)布者，就如微信朋友圈一言不合就發(fā)個(gè)“廣告”。
而是否能認(rèn)定為廣告發(fā)布者，直接關(guān)系其是否具有資格審核的法定義務(wù)，一旦沒有認(rèn)真履行廣告事前審查義務(wù)，就可能面臨最高200萬元的行政處罰。如果不能認(rèn)定為“廣告發(fā)布者”，則無須承擔(dān)廣告法律責(zé)任，兩者差別巨大。
廣告法雖然管的是所謂的“廣告”，但實(shí)際上，卻只限于管“商業(yè)廣告”，其它類型的廣告不是廣告法管制的對(duì)象。所以，朋友圈發(fā)所謂的“廣告”，如果能區(qū)別與商業(yè)廣告，則善莫大焉。這就需要從“廣告”的分類中一探究竟，我國的廣告法，其主要是從廣告主體來區(qū)別不同類型的廣告，即廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三類。
除此外，廣告還可以分成商業(yè)廣告和非商業(yè)廣告兩種，但可惜的是，這些分類方法都沒有在我國立法中予以明確。至于何為商業(yè)廣告，核心即是“介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”，是由以營利為導(dǎo)向的廣告主發(fā)布的，其直接目的是引發(fā)消費(fèi)者購買的動(dòng)機(jī)，從而達(dá)成消費(fèi)購買的目的，所以存在直接性、營利性和指向性。何為非商業(yè)廣告，即非以直接營利為目的的信息分享，該類廣告不是為了直接推銷自己的商品或者服務(wù)，例如企業(yè)公關(guān)廣告(形象宣傳片，但不能涉及任何商品或服務(wù)內(nèi)容)、政府宣傳海報(bào)(非營利)、公益廣告(非營利)、員工招聘(對(duì)象不是消費(fèi)者，而是勞動(dòng)者)、二手物品置換銷售(可能盈利，但并非長(zhǎng)期營利為目的)、招標(biāo)廣告、競(jìng)選廣告、文章(須非廣告內(nèi)容)轉(zhuǎn)發(fā)、招生廣告(部分民營機(jī)構(gòu)的可能涉及廣告)、海外代購(非頻繁常態(tài)化)信息等。
所以，下次你發(fā)文章到微信群中，群主說“不要發(fā)廣告”時(shí)，你就可以找到擋賤牌了。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)中，商業(yè)廣告和信息分享的界限正變得越來越模糊，有時(shí)也讓人不知所從，例如淘寶咸魚上發(fā)布二手商品，若長(zhǎng)期從事二手交易，則仍有可能被認(rèn)定為一種事實(shí)的營利行為，若參與淘寶競(jìng)價(jià)排名，則明顯屬于廣告。這在很多類網(wǎng)站上多有發(fā)生，例如58同城，趕集網(wǎng)，股票信息等網(wǎng)站，若網(wǎng)站本身只是歸集交易信息，而沒有對(duì)其交易信息進(jìn)行商業(yè)包裝，則可視為平臺(tái)并不是作為廣告發(fā)布者，而只是進(jìn)行信息的共享或轉(zhuǎn)載行為。
在9月1日，互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)剛實(shí)施第一天，上海市工商局就拔得互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管頭籌。由于付費(fèi)將不具備母嬰保健技術(shù)資格醫(yī)院的醫(yī)療廣告頂至前列，上海工商部門對(duì)上海南浦婦科醫(yī)院、安平醫(yī)院等廣告主涉嫌違法廣告行為，以及百度搜索、搜狗搜索等廣告發(fā)布者涉嫌未盡審查義務(wù)行為，將一并進(jìn)行立案調(diào)查。這也是上海首例違反《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的案件，這也足以說明廣告發(fā)布者之法律責(zé)任將日漸成為審查重點(diǎn)。
還有一個(gè)典型的誤區(qū)，即媒體刻意著重強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)廣告新規(guī)實(shí)施后，網(wǎng)絡(luò)紅人或網(wǎng)絡(luò)大V轉(zhuǎn)發(fā)、發(fā)布廣告要受到監(jiān)管并須標(biāo)明為“廣告”，但如何認(rèn)定所謂的“網(wǎng)絡(luò)紅人或大V”的標(biāo)準(zhǔn)卻是件難事，10萬粉絲還是1000粉絲？媒體的解讀其實(shí)主要還是順著工商總局負(fù)責(zé)人對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告條款的舉例性解釋而解讀。但實(shí)際上，我們社會(huì)的每一個(gè)人，在互聯(lián)網(wǎng)下，誰都可能成為廣告發(fā)布者，而不僅僅只是名人，例如今日頭條就是個(gè)人自營廣告位，軟文廣告等，文章開頭的微信處罰案中的廣告講的就是這個(gè)道理。
(圖：王中**的軟文硬廣)
所以，個(gè)人在轉(zhuǎn)發(fā)某類廣告時(shí)，如果確實(shí)是商業(yè)廣告，則應(yīng)當(dāng)留存廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式，同時(shí)就廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，否則極有可能因虛假廣告而受到索賠或行政處罰損失。(文/中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江騰智律師事務(wù)所律師麻策）
