(網(wǎng)經(jīng)社訊)在“新個體經(jīng)濟(jì)”的市場號召與電商扶貧政策的積極引導(dǎo)下，越來越多自然人參與到電商直播領(lǐng)域自主就業(yè)或兼職副業(yè)的浪潮之中。在電子商務(wù)法的立法過程中，關(guān)于應(yīng)否強(qiáng)制要求所有自然人網(wǎng)店進(jìn)行市場主體登記，各界存在顯著分歧。經(jīng)綜合考量，立法者最終作出了“原則登記、例外豁免”的規(guī)則設(shè)計①。
根據(jù)電子商務(wù)法第十條，個人通過網(wǎng)絡(luò)開展經(jīng)營活動的，原則上應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記，但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行登記的除外?！毒W(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第八條對豁免情形作了細(xì)化規(guī)定。由此，自然人網(wǎng)店在實(shí)踐中形成兩種類型：一種是依法辦理了工商注冊登記，現(xiàn)行做法系由自然人經(jīng)營者申請登記為“個體工商戶”；另一種則是僅在網(wǎng)絡(luò)交易平臺辦理了相應(yīng)的資質(zhì)審查及實(shí)名認(rèn)證手續(xù)，但并未進(jìn)行工商注冊登記。
實(shí)踐中，大多數(shù)自然人網(wǎng)店屬于兼職或偶然經(jīng)營，依法無需辦理市場主體登記。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此類網(wǎng)店盡管未作工商登記，但畢竟經(jīng)過了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的實(shí)名認(rèn)證，經(jīng)營者身份的真實(shí)性可以得到確證，且線上交易的交易時間、方式、資金流動等均可得到追溯，故應(yīng)認(rèn)為其在本質(zhì)上屬于個體工商戶，參照適用后者的相關(guān)法律規(guī)則②。
但此種觀點(diǎn)與我國現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐相悖。根據(jù)民法典第五十四條之規(guī)定，依法辦理工商登記系成為個體工商戶的必備要件。司法機(jī)關(guān)亦普遍認(rèn)為，未經(jīng)登記的自然人網(wǎng)店不具備民事主體資格③。換言之，此類網(wǎng)店僅僅是賣家在網(wǎng)絡(luò)空間中開展?fàn)I業(yè)活動的技術(shù)載體，并不享有獨(dú)立的法律身份。由此，當(dāng)用戶在該類網(wǎng)店購物而遭受權(quán)益侵害時，系由經(jīng)營網(wǎng)店的自然人直接承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
在明確自然人店主系上述情形中唯一適格責(zé)任主體的前提下，關(guān)于其是否構(gòu)成消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法意義上的“經(jīng)營者”，存在爭議。
有觀點(diǎn)主張，對此不宜作出統(tǒng)一認(rèn)定，而應(yīng)進(jìn)行類型化考量，“通過上一年度本平臺內(nèi)的平均經(jīng)營性用戶銷售量來作為區(qū)分經(jīng)營用戶與非經(jīng)營用戶的標(biāo)準(zhǔn)”④。
但筆者認(rèn)為，此類彈性思路固然在形式上有其合理性，與經(jīng)營持續(xù)性的通常要求大體契合，但以平臺內(nèi)部指標(biāo)替代網(wǎng)絡(luò)交易外觀，實(shí)質(zhì)上忽略了經(jīng)營活動的雙向特質(zhì)。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)范體系下，經(jīng)營者與消費(fèi)者系相互對應(yīng)的一組概念，二者須臾不可分離。對于經(jīng)營者的認(rèn)定既需考量經(jīng)營活動本身的客觀存在，亦需注重分析消費(fèi)者的主觀信賴。
正因如此，對于那些已經(jīng)辦理市場主體登記的商家，只要其從事與其登記范圍一致的經(jīng)營活動，通常便可直接認(rèn)定其構(gòu)成“經(jīng)營者”⑤，而無須專門考察具體的經(jīng)營時間與交易規(guī)模等內(nèi)容。而對于未辦理登記的自然人網(wǎng)店而言，此種歸責(zé)邏輯同樣可得適用⑥。
也就是說，在自然人于電商平臺開設(shè)網(wǎng)店、掛出商品鏈接、向不特定對象公開出售的場景中，不管其實(shí)際成交狀況如何，均已具備典型的經(jīng)營商事外觀。平臺用戶基于通常的消費(fèi)習(xí)慣，也通常會將此類網(wǎng)店賣家視為“經(jīng)營者”，并因此對商品質(zhì)量、售后保障等抱有更強(qiáng)信賴。在賣家借助網(wǎng)店這一載體已然獲取交易優(yōu)勢的前提下，若使其擺脫相應(yīng)的經(jīng)營者責(zé)任，顯然不符合權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的基本法理，更與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的“特別保護(hù)原則”背道而馳。
此外，在網(wǎng)絡(luò)購物糾紛中，當(dāng)消費(fèi)者起訴未登記網(wǎng)店的自然人商家，依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法主張相關(guān)責(zé)任時，法院也通常會直接認(rèn)定被告構(gòu)成“經(jīng)營者”，而非根據(jù)交易額等標(biāo)準(zhǔn)作差別處理⑦。司法實(shí)踐的此種處理也有效契合了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)領(lǐng)域的交易模式。
綜上，在自然人針對自營商品開展直播營銷的場景中，無論其網(wǎng)絡(luò)店鋪是否進(jìn)行工商登記，自然人均具有經(jīng)營者的法律身份，由此須受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、食品安全法等法律中包括懲罰性賠償在內(nèi)的一系列特殊責(zé)任的規(guī)制。
與此不同，對于非以電商經(jīng)營活動為業(yè)的主播而言，其在開展游戲、體育等其他領(lǐng)域直播活動的過程中，若在直播間偶然性地發(fā)出購買特定物品的要約，繼而基于用戶的有效承諾而成立買賣合同，進(jìn)行私下交易，此種情形下買賣雙方系基于自由平等之交涉而達(dá)致合意，其間法律關(guān)系應(yīng)受民法典及相關(guān)私法規(guī)范的調(diào)整。換言之，于該種交易模式下，若買受人遭受權(quán)益損害，作為出賣人的主播應(yīng)當(dāng)依法向其承擔(dān)相應(yīng)的違約或侵權(quán)責(zé)任，但無需承擔(dān)經(jīng)營者責(zé)任。
實(shí)踐中更具爭議的，是介于常規(guī)電商自營與偶然私下交易之間的中間樣態(tài)。
例如，在“王某某與北京某某科技有限公司等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”中，許某在某平臺賬號上注冊有小店，經(jīng)常在開展直播活動時發(fā)布商品鏈接，法院認(rèn)定其具備電子商務(wù)經(jīng)營者身份。但在案涉交易中，許某并非將其店鋪商品出售給用戶，而是在直播中稱“自己有部閑置二手手機(jī)欲轉(zhuǎn)讓，如有意可添加其個人主頁資料中的微信號聯(lián)系”。王某被此吸引，通過微信與許某達(dá)成私下交易，后因手機(jī)質(zhì)量問題產(chǎn)生糾紛。
在本案審理過程中，各方對于許某行為的性質(zhì)認(rèn)定存在爭議。許某認(rèn)為，自己僅僅從事了一次偶然性的二手物品出售行為，并不具有持續(xù)性，故其與王某的交易行為應(yīng)不屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整的范圍。法院則認(rèn)為，王某之所以購買案涉手機(jī)，除了考慮到性價比因素之外，更重要的一點(diǎn)系因長期關(guān)注許某直播而對其產(chǎn)生認(rèn)同信賴。許某的私下交易行為可視為其利用主播身份導(dǎo)流并實(shí)現(xiàn)流量變現(xiàn)，且其兼具主播和商品銷售者的雙重身份，故案涉交易應(yīng)被認(rèn)定為“經(jīng)營行為”。同時，法院進(jìn)一步指出，考慮到行業(yè)與平臺規(guī)范均明確禁止主播引導(dǎo)用戶私下交易，若不將此認(rèn)定為經(jīng)營行為，既不利于對該行為進(jìn)行有效監(jiān)管，亦不利于有效保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益⑧。
筆者認(rèn)為，上述判決從直播營銷的實(shí)踐特點(diǎn)、消費(fèi)者的主觀心態(tài)、政策規(guī)范的實(shí)施效果等諸多方面，對主播導(dǎo)流私下交易的行為性質(zhì)作出了精細(xì)化考量，論證深度實(shí)值肯定，但其分析思路與結(jié)論的合理性，似仍有待考量。
首先，用戶對于主播個人的信任，或許確實(shí)構(gòu)成其實(shí)施交易的重要動力。不過，在實(shí)體店鋪乃至各類網(wǎng)店中，也同樣廣泛存在消費(fèi)者對于經(jīng)營者的慣性信賴。但這并非意味著，二者之間從事的任何交易都構(gòu)成“經(jīng)營行為”，而應(yīng)在具體場景中注重行為性質(zhì)的區(qū)分。當(dāng)自然人經(jīng)營者對外出售店鋪商品時，的確系在從事經(jīng)營活動；但是，當(dāng)其偶然性地以個人名義向外出賣自有物品時，實(shí)質(zhì)上僅僅是在進(jìn)行一項C2C意義上的買賣交易。即便買受人對出賣人的個人品質(zhì)抱有極強(qiáng)信賴，但此種信賴不應(yīng)成為認(rèn)定此項交易構(gòu)成“經(jīng)營行為”的當(dāng)然理據(jù)。
就本案而言，雖然許某在依托“某某小店”從事直播帶貨行為時具有經(jīng)營者身份，但其在案涉交易中已明確宣稱“自己有部閑置二手手機(jī)欲轉(zhuǎn)讓”，而非出售店鋪商品，并且雙方系繞開平臺進(jìn)行了充分的私下交涉而達(dá)成交易，故而僅就該筆交易而言，難言其構(gòu)成許某的“經(jīng)營行為”。
其次，雖然《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》第二十七條明確規(guī)定“主播不得以任何形式導(dǎo)流用戶私下交易”，直播平臺也嚴(yán)格禁止私下交易行為，但是這并不意味著必然要通過使主播承擔(dān)經(jīng)營者責(zé)任的方式給予其否定評價，實(shí)際上，平臺內(nèi)部的違規(guī)懲戒措施⑨與民事法律的責(zé)任規(guī)制已經(jīng)足以發(fā)揮制裁效果。
此外，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第十條的規(guī)定，直播營銷平臺應(yīng)當(dāng)以顯著方式警示用戶平臺外私下交易等行為的風(fēng)險。在平臺已然進(jìn)行風(fēng)險提示的背景下，若用戶仍然選擇繞開平臺進(jìn)行私下交易，在某種程度上也構(gòu)成了未履行必要注意義務(wù)的可歸責(zé)事項，不宜予以過度保護(hù)。綜上，在對自然人直播引導(dǎo)私下交易的行為進(jìn)行法律定性時，應(yīng)當(dāng)綜合考量各方當(dāng)事人的利益平衡，根據(jù)具體的交易樣態(tài)妥當(dāng)界定其是否構(gòu)成經(jīng)營行為。
注釋： ① 電子商務(wù)法起草組編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018年版， 第53-58頁。 ② 李佳倫：《網(wǎng)絡(luò)虛擬人格保護(hù)的困境與前路》，載《比較法研究》2017年第3期。 ③ 呂欣、李華名譽(yù)權(quán)糾紛案，安徽省蕪湖市中級人民法院(2020)皖02民終2805號民事裁定書；溫州韻懿快遞有限公司南片工業(yè)區(qū)經(jīng)營部、溫州康芙特鞋業(yè)有限公司郵寄服務(wù)合同糾紛案，浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院(2019)浙0304民初1485號民事判決書；許小紅與蘇州美伊娜多化妝品有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛上訴案，江蘇省南京市中級人民法院(2015)寧民終字第296號民事裁定書；徐婷姿：《網(wǎng)店名譽(yù)權(quán)的民事主體資格》，載《人民司法》2012年第12期。 ④ 馬宇飛：《電子商務(wù)中“用戶”主體的類型認(rèn)定與立法完善——基于〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉主體類型展開》，載《法律適用》2020年第9期。 ⑤ 馬宇飛：《電子商務(wù)中“用戶”主體的類型認(rèn)定與立法完善——基于〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉主體類型展開》，載《法律適用》2020年第9期。 ⑥ 在電子商務(wù)法起草過程中，財政部、稅務(wù)總局、工商總局電子商務(wù)法課題組等均認(rèn)為，“自然人網(wǎng)店與實(shí)體商店均為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的營利性經(jīng)營主體”，應(yīng)當(dāng)全部進(jìn)行工商登記。盡管該法最終作出了豁免登記的例外規(guī)則，但這僅僅是考慮到我國國情和電子商務(wù)發(fā)展具體實(shí)際而作出的“權(quán)宜之計”。起草人員也指出，隨著商事登記的日趨便利，自然人網(wǎng)店登記的問題將會隨著改革和市場化的進(jìn)程逐步解決。從這個意義上來講，未登記網(wǎng)店與已登記網(wǎng)店盡管存在一定形式差異，但其“經(jīng)營屬性”并無本質(zhì)區(qū)別。參見電子商務(wù)法起草組編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018年版，第56-58頁。 ⑦ 田明等與封兵買賣合同糾紛上訴案，黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2017)黑01民終1725號民事判決書；乾路昕與郭忠虎網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)京0491民初3074號民事判決書；秦某、張某買賣合同糾紛案，鞍山市鐵東區(qū)人民法院(2021)遼0302民初7438號民事判決書；王婧玉與李涵網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案，四川省成都市青羊區(qū)人民法院(2018)川0105民初8527號民事判決書。 ⑧ 王某某與北京某某科技有限公司等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)京0491民初7972號民事判決書。 ⑨ 本案中，北京某某科技有限公司在接到王某林的投訴后，首先將許某怡的有關(guān)賬號封停十五日，后將其永久封停。根據(jù)某某科技公司APP于2021年8月20日發(fā)布的《直播管理規(guī)范》，“不使用平臺交易功能、引導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行站外交易，包括但不限于以口播、擺放等形式露出微信號手機(jī)號等聯(lián)系方式，或引導(dǎo)消費(fèi)者通過個人主頁獲取聯(lián)系方式引導(dǎo)至站外交易等”屬于“一般違規(guī)行為”。針對此類行為，平臺將根據(jù)違規(guī)嚴(yán)重程度及違規(guī)次數(shù)，對違規(guī)直播進(jìn)行警告、中斷直播、限制直播功能、限制提現(xiàn)等處罰；受到多次違規(guī)處罰或違規(guī)行為產(chǎn)生嚴(yán)重影響的，平臺有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況提升處罰等級。
