(網(wǎng)經(jīng)社訊)新媒體營銷場景下，廣告與內(nèi)容的界限越加模糊，不同場景下對廣告代言行為的認(rèn)定，還存在一些不同理解。中國工商出版社近期召開的“新媒體營銷下廣告代言人的認(rèn)定及規(guī)范研討會”，對相關(guān)問題進(jìn)行了研討，本期將嘉賓的觀點(diǎn)整理（以下內(nèi)容，僅代表作者本人觀點(diǎn)，供參考）
一、直播營銷等新業(yè)態(tài)與廣告的關(guān)系
孟雅娟（中國廣告協(xié)會法務(wù)部主任）
直播、種草、評測等形式的新媒體營銷活動不必然構(gòu)成商業(yè)廣告，但可能包含廣告。如果符合《廣告法》對商業(yè)廣告的界定，是可以認(rèn)定為商業(yè)廣告的。但《廣告法》的條款比較原則，指向性沒那么明確，行業(yè)對此也有很多模糊認(rèn)識。直播的問題《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》中已經(jīng)有一個相對明確的規(guī)定，而在正在制定中的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法（公開征求意見稿）》中也對以種草、測評、經(jīng)驗分享等形式發(fā)布廣告的提出了明確的要求。廣告協(xié)會提供的廣告法律咨詢服務(wù)工作中，這類問題來咨詢的也非常多，也希望監(jiān)管機(jī)關(guān)未來能夠給出更清晰、明確的指引，指導(dǎo)行業(yè)更好地開展行業(yè)自律工作。
潘杰（杭州高新區(qū)（濱江）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)園發(fā)展服務(wù)中心副主任）
最近十年線上的商業(yè)，經(jīng)歷了從搜索電商到社交電商，再到內(nèi)容電商的演變過程，在新的模式下，勢必會帶來一系列新的合規(guī)問題，廣告代言人是其中繞不過去的話題之一，涉及的情況也相對比較復(fù)雜，比如直播中自播跟帶播的區(qū)別、個人與機(jī)構(gòu)的不同、主觀推薦與客觀表述的差異等因素，都會成為影響廣告代言行為認(rèn)定的因素。
我認(rèn)為，新媒體營銷下廣告代言人制度的討論，更深遠(yuǎn)的意義可能在于是對新興產(chǎn)業(yè)合規(guī)的主動探索。從實踐來看，法律的滯后性與新業(yè)態(tài)的創(chuàng)新性、政策規(guī)定的精神與落地執(zhí)行的效果、不同地域的管理標(biāo)準(zhǔn)之間，還會存在一定差距，需要在守牢紅線、不破底線的基礎(chǔ)上，還可以兼顧到多樣性和靈活性，把不同企業(yè)、不同發(fā)展階段、不同區(qū)域等因素綜合考慮進(jìn)來，我個人理解，這應(yīng)該是合規(guī)的更深層次要義和價值。尤其在一個新產(chǎn)業(yè)由野蠻生長向有序健康發(fā)展的大背景下，更需要大家來共同推動行業(yè)的合規(guī)與發(fā)展。
張學(xué)強(qiáng)（抖音集團(tuán)商業(yè)安全中心專家）
直播帶貨不一定都是廣告，立法中增加了“構(gòu)成商業(yè)廣告”才會按照廣告進(jìn)行規(guī)制和管理的前提。
首先，從民法典來看，商業(yè)廣告通常屬于要約邀請。但是在直播帶貨模式中，主播推介商品與商品交易可在同時空下完成。主播針對營銷商品所作出的允諾在法律上可以直接構(gòu)成要約。商家、主播等應(yīng)當(dāng)為其作出的允諾承擔(dān)要約意義上的法律責(zé)任和交易意義上的法律責(zé)任，而不能以“要約邀請”屬于廣告為由拒絕應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
其次，直播帶貨過程中主播大部分的內(nèi)容都是圍繞商品或服務(wù)進(jìn)行介紹，主要介紹包括商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限等。這些信息按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等都屬于保障消費(fèi)者知情權(quán)應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者告知的信息，屬于商業(yè)信息，并不構(gòu)成商業(yè)廣告。
當(dāng)然，也不排除直播帶貨過程中也會出現(xiàn)商業(yè)廣告的活動，需要按照《廣告法》進(jìn)行規(guī)制和管理。比如在直播過程中播放品牌方、直播間的廣告宣傳片，直播間品牌方的宣傳展板等都有可能構(gòu)成商業(yè)廣告。
劉蒙（快手科技政府事務(wù)部政務(wù)總監(jiān)）
直播電商，主要是賣貨而非品牌代言。
從行業(yè)角度看，直播電商本質(zhì)上還是電商，只是運(yùn)用場景的嫁接整合，簡單說把直播作為營銷渠道。從品牌角度看，參與直播電商的主要目的是銷售，雖然現(xiàn)在很多廣告主講品效合一，但真正通過直播賣貨建立品牌認(rèn)知的極少。從主播角度看，拋開商家自播，所有中小主播和許多大主播的收入來源還是銷售抽傭，簽的是勞務(wù)或商業(yè)合作，他們選擇帶貨商品主要基于銷售額而不是廣告費(fèi)。
直播不都是廣告，主播也不簡單等同于廣告代言人。
需要明確何種條件下直播構(gòu)成商業(yè)廣告，但目前對此的規(guī)定還不夠明確。個人認(rèn)為應(yīng)按照《廣告法》第二條規(guī)定，將受廣告主或者廣告經(jīng)營者委托發(fā)布的，具備一定形式的廣告內(nèi)容認(rèn)定為商業(yè)廣告，避免廣告概念泛化。
二、對直播營銷的監(jiān)管執(zhí)法思路
黃社德（上海市市場監(jiān)管局廣告處副處長）
對直播營銷相關(guān)宣傳問題的執(zhí)法，我們目前執(zhí)法的思路是：第一是明確直播營銷的形式，是品牌直播、主播帶貨，還是主播賣貨；第二是區(qū)分直播營銷中宣傳內(nèi)容的屬性；第三是確定直播營銷所涉內(nèi)容是不是構(gòu)成違法，違反什么法；第四是確定直播營銷的主體責(zé)任，通過以上程序進(jìn)行個案認(rèn)定和分析。
這里最重要的是要判斷宣傳內(nèi)容的屬性。直播營銷的內(nèi)容如符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條所規(guī)定的消費(fèi)者知情權(quán)內(nèi)容，如涉及的是產(chǎn)地、成分等內(nèi)容，屬于商業(yè)信息，不構(gòu)成廣告，將納入《反不正當(dāng)競爭法》的虛假宣傳來處理。如果涉及的是商品商譽(yù)、商品擴(kuò)展性功能等方面的內(nèi)容，可能會納入《廣告法》來規(guī)制。
其次，要區(qū)分直播營銷的內(nèi)容來自哪里。直播內(nèi)容來自腳本還是主播自行發(fā)揮的內(nèi)容，或是主播在直播營銷當(dāng)中和消費(fèi)者互動的內(nèi)容，會涉及不同經(jīng)營主體的責(zé)任問題。比如涉嫌違法的直播內(nèi)容如果來自腳本，那么除了主播以外，可能還會涉及到品牌方的責(zé)任；如果僅僅是主播即興發(fā)揮的內(nèi)容，則可能跟品牌方?jīng)]有關(guān)系，需要根據(jù)個案進(jìn)行判定。
陳曉哲（北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)管局廣告科科長）
《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》第19條對直播營銷當(dāng)中的商業(yè)廣告活動進(jìn)行了定義，沒有排除直播營銷構(gòu)成廣告的情形，但也沒有明確規(guī)定直播營銷就是廣告行為。
我個人覺得，如果法律明確規(guī)定是廣告行為的，應(yīng)該遵循法律的定義；如果法律沒有明確的，應(yīng)該從合理性等方面來規(guī)范相關(guān)行為。在規(guī)范直播營銷活動的過程中，可以首先用《電商法》 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》 《反不正當(dāng)競爭法》去做前導(dǎo)性的規(guī)范，而對這些法無法調(diào)整的問題，比如導(dǎo)向或者意識形態(tài)等問題，需要適用《廣告法》來規(guī)制。
