(網(wǎng)經(jīng)社訊)新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，短視頻、直播、流量劫持、刷單等網(wǎng)絡(luò)糾紛日益增加，各類新型涉互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)案件層出不窮，企業(yè)及其代理律師該如何應(yīng)對？2022年5月10日，《新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案解析》主題講座通過線上直播舉行。講座由浙江省律師協(xié)會和中國計(jì)量大學(xué)聯(lián)合主辦，邀請浙江天冊律師事務(wù)所姚小娟律師主講，由郭小麗律師主持。當(dāng)晚在線參加直播講座人數(shù)已超過500人。
姚小娟，浙江天冊律師事務(wù)所律師，浙江省律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會副秘書長、省商業(yè)秘密領(lǐng)域?qū)＜規(guī)斐蓡T，被聘為浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院實(shí)務(wù)導(dǎo)師、網(wǎng)經(jīng)社特約研究員。姚律師專注于知識產(chǎn)權(quán)訴訟和非訴法律事務(wù)，涵蓋商標(biāo)、專利、版權(quán)、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競爭等，尤其擅長商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭等。姚律師承辦案件入選最高人民法院工作報(bào)告案例、中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例、浙江法院十大知識產(chǎn)權(quán)案例、杭州法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案例等。
在本場講座上，姚律師通過案例分享方式從七大方面對新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛進(jìn)行探討：1、商業(yè)詆毀;2、與反壟斷相關(guān)的“逼獨(dú)”/“二選一”類不正當(dāng)競爭行為；3、短視頻糾紛;4、剪碼;5、流量劫持;6、主播跳槽;7、數(shù)據(jù)權(quán)益。
一、商業(yè)詆毀之解析
商業(yè)詆毀，規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》第十一條：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”。但如何確定被告在相關(guān)載體上所發(fā)布的內(nèi)容是針對原告，是特別需要關(guān)注的一個(gè)點(diǎn)。其次，這類案件還涉及到被告主體的問題。姚律師認(rèn)為在互聯(lián)網(wǎng)上的主體，除非將人像露出來或者披露了身份信息，否則去鎖定這個(gè)被告，從某種意義上是比較難的。例如原告向平臺要求披露主體信息，根據(jù)人格權(quán)司法解釋的規(guī)定，要求平臺披露用戶的真實(shí)身份信息，只有在損害名譽(yù)權(quán)等才能適用。如果認(rèn)為主體是侵害了著作權(quán)、版權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，要求平臺披露信息是缺少法律依據(jù)的。因此，無論是商業(yè)詆毀還是涉及到平臺用戶的，鎖定被告的主體，也就是真正侵權(quán)人的主體，在程序上是比較麻煩的事情。
實(shí)踐中，不正當(dāng)競爭中的商業(yè)詆毀案件和民法當(dāng)中的侵害名譽(yù)權(quán)案件往往容易產(chǎn)生混淆，針對這個(gè)問題，從幾個(gè)方面做初步判斷：
1、這兩類侵權(quán)行為的侵權(quán)主體不同。從侵害名譽(yù)權(quán)的角度來講，任何一個(gè)民事主體，即不論是自然人、企業(yè)組織都可能會涉嫌；但是從不正當(dāng)競爭中的商業(yè)詆毀角度來講，它限定的是市場的經(jīng)營者，也就是說，商業(yè)詆毀是在市場競爭環(huán)境下所發(fā)生的一種行為。
2、從競爭關(guān)系的角度來講，商業(yè)詆毀作為不正當(dāng)競爭行為的一種，那么意味著，這是一個(gè)市場競爭的主體，雙方之間很可能有競爭關(guān)系。但是侵害名譽(yù)權(quán)卻不一定，他們可能沒有競爭關(guān)系，但是可能有私人恩怨，有其他的關(guān)系。
3、損害內(nèi)容不同。侵害名譽(yù)權(quán)，侵權(quán)主體可能在網(wǎng)上辱罵或者虛構(gòu)信息，但是這些信息可能跟被損害的這一方是從事什么市場經(jīng)營活動(dòng)是沒有關(guān)系的。但是商業(yè)詆毀的對象是市場競爭關(guān)系當(dāng)中的商譽(yù)或者商品或者服務(wù)的聲譽(yù)。從這個(gè)角度講，當(dāng)事人作為原告的時(shí)候，特別要注意分清楚一個(gè)案件中，對方的行為到底涉嫌商業(yè)詆毀還是侵害名譽(yù)權(quán)。
4、賠償數(shù)額有所區(qū)別。侵害名譽(yù)權(quán)，最重要的是恢復(fù)名譽(yù)，賠償相對是非常少的。但是商業(yè)詆毀作為一種不正當(dāng)競爭行為，賠償是高于侵害名譽(yù)權(quán)的案件。
二、“逼獨(dú)”/“二選一”
所謂的“逼獨(dú)”是指逼迫商戶獨(dú)家經(jīng)營，也就是逼迫獨(dú)家合作。在姚律師團(tuán)隊(duì)代理的餓了么起訴美團(tuán)“二選一”不正當(dāng)競爭案中，案件背景系美團(tuán)以費(fèi)率高低強(qiáng)迫商戶選擇簽訂獨(dú)家協(xié)議、強(qiáng)制下架商家在其他平臺做外賣的店鋪。在選擇以反壟斷法、還是以不正當(dāng)競爭為案由提起訴訟時(shí)，鑒于反壟斷法適用情形較為困難，最后選擇了《反不正當(dāng)競爭法》的兜底條款，即第二條規(guī)定作為法律依據(jù)起訴。一審判決認(rèn)為：美團(tuán)鎖定商戶的行為是排斥了其他競爭對手，用費(fèi)率的高低來區(qū)別對待不同的商戶；其次，強(qiáng)制下架，美團(tuán)利用在金華的優(yōu)勢地位，排擠競爭，進(jìn)一步限制了商戶選擇權(quán)；第三，美團(tuán)的行為對于消費(fèi)者存在影響，比如商家在幾個(gè)外賣平臺同時(shí)上架，消費(fèi)者會有更多的選擇，但是只有一家的話，消費(fèi)者選擇權(quán)會更少，影響市場的正常發(fā)展。因此，法院判決適用了《反不正當(dāng)競爭法》第二條。
三、短視頻糾紛之模板侵權(quán)
在短視頻的糾紛中，不僅涉及到了不正當(dāng)競爭，還涉及到了著作權(quán)糾紛。第一類，如視頻模板的案件；第二類，平臺的道具/特效糾紛，用戶可以用這類道具生成用戶自己的視頻進(jìn)行分享，這也是為了增加用戶的趣味性以及與平臺的粘性；第三類，視頻搬運(yùn)，這主要是涉及到原創(chuàng)視頻搬運(yùn)；第四類，涉及到了長視頻和短視頻之爭，關(guān)于長視頻和短視頻，是行業(yè)/技術(shù)發(fā)展所引起的一種新型的經(jīng)營模式，跟傳統(tǒng)的經(jīng)營模式之間的一個(gè)沖突，但是這種沖突如何通過法律的途徑去解決，或者達(dá)成一種平衡，目前還沒有明確的答案。
在短視頻糾紛方面，姚律師以模板和特效的相關(guān)案件進(jìn)行分析。以剪映的視頻模板案件為例，背景系原告的視頻模板名為“為愛充電”，系為女生節(jié)所作，而另一家tempo所做的模板與剪映的模板基本相同，僅在部分元素等方面有細(xì)微差別。在該案件中，可從兩個(gè)角度著手，第一個(gè)是主張?jiān)娴囊曨l模板構(gòu)成了類電作品，第二個(gè)是以《反不正當(dāng)競爭》第二條作為兜底，因?yàn)樵谂?jié)（3月7日）節(jié)期間，這個(gè)模板應(yīng)用是非常廣的，這個(gè)模板作為平臺的競爭優(yōu)勢是存在的，被告方的模板與原告方做的一樣，意味著造成原告用戶的流失和收益的流失。在另一起關(guān)于特效的案件中，原告抖音特效“夢幻云”與被告快手特效“擋臉云朵”，兩者都是云朵遮住雙眼的特效，差別僅在“夢幻云”的互動(dòng)動(dòng)作系嘟嘴，“擋臉云朵”的互動(dòng)動(dòng)作系眨眼，但雙方使用的元素，包括云朵遮眼、特效與動(dòng)作之間互動(dòng)的動(dòng)作、最后所形成的畫面，前后連續(xù)是一樣的，僅在細(xì)微的小的元素有些差別。
（一）作品的獨(dú)創(chuàng)性。這類案件，無論是視頻模板還是視頻道具，其實(shí)需要解決的第一個(gè)問題是，這類是否構(gòu)成作品，它們本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性或者獨(dú)創(chuàng)性的高低？比如上述案件，就涉及到用公有的元素組成模板或者道具是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問題。
（二）構(gòu)成何種作品？這類案件，第一個(gè)遇到就是獨(dú)創(chuàng)性的問題，第二個(gè)遇到的就是說它是構(gòu)成什么作品。首先考慮第一類的作品就是視聽作品，視聽作品按照新的著作權(quán)法的司法解釋，就是要有連續(xù)的畫面，甚至有的法院會認(rèn)為需要有相應(yīng)的故事情節(jié)，即便是只有7秒，但可能也需要表達(dá)某個(gè)主題等要求。其次需要考慮是否構(gòu)成美術(shù)作品，因?yàn)槊佬g(shù)作品的話，比如說它靜止的畫面，它可能連續(xù)的畫面構(gòu)成視聽作品，在獨(dú)創(chuàng)性上會有問題，那么如有這方面顧慮的話，那么視頻中固定的/靜態(tài)的畫面是否具有美感而構(gòu)成美術(shù)作品。第三點(diǎn)，不正當(dāng)競爭角度的保護(hù)途徑，就是《反正不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的一定影響力的商品名稱、商品裝潢，如微信紅包案件。如果考慮該作品是構(gòu)成商品裝潢的，那么就要考慮這個(gè)模板/道具的知名度的問題。但著作權(quán)就不需要知名度的要求，只有獨(dú)創(chuàng)性的要求。此外還有一個(gè)點(diǎn)，在“夢幻云”案件中，抖音/快手上面，每一款特效/模板都有一種圖標(biāo)，它上面是一個(gè)方框，里面是表示特效的圖標(biāo)，然后下面是名稱，那么這個(gè)圖標(biāo)本身是否構(gòu)成美術(shù)作品，這個(gè)也是可以去考慮的一個(gè)內(nèi)容。
（三）模板/道具與使用模板/道具產(chǎn)生的視頻之間的區(qū)別。用戶使用了這些道具/模板，插入了自己的兩三張照片，或者用它做了一段有個(gè)人頭像的短視頻，那么它所形成的這個(gè)視頻的權(quán)利人是否有權(quán)利、以及權(quán)利人是誰，其實(shí)這個(gè)觀點(diǎn)在這類案件中都有闡述。姚律師認(rèn)為，這些案件跟打游戲所形成的畫面是一樣的，使用道具/模板最后形成的一段視頻，本身不是作品，不具有獨(dú)創(chuàng)性，在當(dāng)初制作道具/模板的時(shí)候，程序已經(jīng)設(shè)定好了，在幾分幾秒出現(xiàn)什么內(nèi)容，出現(xiàn)什么音樂，做什么動(dòng)作等，即程序已經(jīng)設(shè)置好了用戶要做什么，那么用戶按照這些道具/模板，插入了自己的兩三張照片，或者做出動(dòng)作，不是具有獨(dú)創(chuàng)性的行為，即用戶不會去創(chuàng)作。在這類案件中，被告都會有這些抗辯：被告認(rèn)為用戶使用了模板/道具所形成的作品，權(quán)利是歸用戶所有，原告憑什么起訴。這個(gè)觀點(diǎn)與用戶玩游戲產(chǎn)生的連續(xù)畫面是否產(chǎn)生作品是一個(gè)道理。法院在游戲的連續(xù)畫面當(dāng)中也有這樣的認(rèn)定，比如一個(gè)游戲玩家，從開始玩到最終會產(chǎn)生一個(gè)游戲的畫面，但是這些游戲的畫面并不具有獨(dú)創(chuàng)性，不是玩家的作品。因?yàn)橥婕冶旧硎前凑沼螒蛩O(shè)定的程序、路線往下玩的，所出現(xiàn)的每一個(gè)畫面其實(shí)都是在這個(gè)游戲設(shè)定的范圍之內(nèi)。
（四）著作權(quán)保護(hù)和不正當(dāng)競爭保護(hù)。在這些案件中，會出現(xiàn)著作權(quán)保護(hù)和不正當(dāng)競爭保護(hù)的競合，但是大部分案件是會用著作權(quán)去保護(hù)。當(dāng)然在有些案件中，如果說作為原告，可以主張兩個(gè)案由，即著作權(quán)要保護(hù)，不正當(dāng)競爭也要保護(hù)。在有些案件中，被告會問原告保護(hù)的競爭權(quán)益是什么，原告說保護(hù)的競爭權(quán)益是短視頻平臺破壞了長視頻平臺許可授權(quán)的經(jīng)營模式。這個(gè)點(diǎn)是非常弱的，從司法角度來講，經(jīng)營模式是很難受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)的。之所以去做一個(gè)反不正當(dāng)競爭法的主張，因?yàn)閺脑娴慕嵌葋碇v，是為了萬全，不管能否得到保護(hù)，哪怕被駁回，但對于原告來講是仍然要主張的，萬一一個(gè)保護(hù)不了可以用別的去保護(hù)，這可能是原告需要考慮的一個(gè)內(nèi)容。
最后，互聯(lián)網(wǎng)激發(fā)了很多人創(chuàng)作的熱情，也挖掘了創(chuàng)作的潛力，平臺除了有官方的道具，也有一些人會去做一些道具。這個(gè)時(shí)候，平臺已經(jīng)不是道具的制作者/提供者，那么平臺僅限于平臺的責(zé)任，而不是真正的直接涉嫌侵權(quán)的行為人的這么一個(gè)地位，這是目前新出現(xiàn)的一種情況。
四、剪標(biāo)/去除二維碼
在姚律師代理的“三彩服飾”案件中，案件背景系原告服裝品牌方分線上和線下兩條線售賣服飾，兩種途徑商品的條碼并不相同。原告發(fā)現(xiàn)線下的商品串貨到了線上，但線上售賣的人并非原告授權(quán)許可的商家，而且商家在賣貨的時(shí)候，會明確告訴消費(fèi)者相關(guān)商品是正品，但是為了防止廠家追溯而剪掉了衣服的條形碼，價(jià)格比線下便宜的。在代理起訴時(shí)，原告主張四個(gè)方面的侵權(quán)，其中包括商標(biāo)侵權(quán)，同時(shí)認(rèn)為減掉條形碼的這個(gè)行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，向杭州市余杭區(qū)人民法院起訴了三個(gè)案子。一審法院認(rèn)定了商家去除二維碼的行為是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的。
這類案子，為品牌串貨的行為提供了一個(gè)《反不正當(dāng)競爭法》的一個(gè)思路，因?yàn)榇浀男袨槭巧碳?廠家的經(jīng)銷商體系出現(xiàn)了漏洞，但是經(jīng)銷商的合同是非常完備的，每一批貨在掃碼出去流到哪個(gè)總經(jīng)銷或者渠道商均是有記錄的，但是在剪碼之后，廠家就無法找到跑貨的途徑。但是另一個(gè)方面，其他經(jīng)銷商，比如被影響了線下生意的人頻繁地向廠家投訴，要求廠家進(jìn)行處理，否則線下生意無法正常經(jīng)營。那么因?yàn)椴恢朗钦l違反了合同約定，通過合同的角度無法去追溯，因此只能通過侵權(quán)的角度去起訴商家。姚律師認(rèn)為如果這個(gè)案子在司法上有一個(gè)定性的話，維護(hù)品牌的銷售渠道是非常有益的一個(gè)案例。在這類案件中涉及到的第一個(gè)問題，是判斷商品的真假，若為真貨，則無法以商標(biāo)侵權(quán)起訴；第二個(gè)問題，若為假貨，直接可以用商標(biāo)侵權(quán)為由，但法院可能會要求證明所涉貨品是假貨。因此在真貨/假貨方面，需要有不同的思路去處理，去達(dá)到當(dāng)事人的一個(gè)目的。
去年的時(shí)候，省高院何瓊副庭長在講互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的時(shí)候舉例過一個(gè)案子，就是“玫琳凱”案件，法院認(rèn)定去碼的行為也是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，也就是說幾年之后司法的觀點(diǎn)還是認(rèn)定了當(dāng)時(shí)三彩的案子里法院的觀點(diǎn)是對的。這個(gè)對于很多品牌管理的企業(yè)中，姚律師認(rèn)為是非常地有借鑒意義的。
五、流量劫持
除了流量劫持，還有廣告屏蔽，鏈接的強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)，包括搜索廣告的關(guān)鍵詞、搜索排名的推廣，這些都涉及到了不正當(dāng)競爭的問題。對于流量劫持的問題，姚律師以“淘寶訴北京易車”案件進(jìn)行探討。
（一）案件背景。用戶通過社交平臺比如通過釘釘分享了一款淘寶上的產(chǎn)品的鏈接，如果在手機(jī)沒有裝易車APP應(yīng)用的情況下，用戶去點(diǎn)擊該鏈接后，就會跳出一個(gè)彈窗，提示“在手機(jī)淘寶中打開鏈接嗎”，這是正常的情況。但如果用戶手機(jī)中已有易車APP應(yīng)用的情況下，點(diǎn)擊淘寶分享的鏈接會顯示為“在易車中打開鏈接嗎”，點(diǎn)擊“確認(rèn)”后即跳到易車APP中去。這種就是典型的流量劫持。這種行為背后的技術(shù)邏輯是易車篡改了淘寶的喚醒協(xié)議（比如說一個(gè)鏈接，用以去訪問淘寶上的某一個(gè)商品，技術(shù)人員叫做喚醒協(xié)議，即一串代碼，這串代碼包括“taobao”，將“taobao”寫入了喚醒協(xié)議之后再去點(diǎn)擊，這樣就會跳到淘寶上去。易車在做流量劫持的時(shí)候，就是將“taobao”寫入了易車的喚醒協(xié)議中）。
（二）喚醒協(xié)議名稱的保護(hù)途徑。從律師的角度來講，其實(shí)不需要從深入到喚醒協(xié)議這一步，只需要通過前述事實(shí)的取證的表象，就可以證明被告有流量劫持的行為。但深入到技術(shù)邏輯背后發(fā)現(xiàn)，易車APP有一個(gè)前臺的代碼，將這些代碼公證下來之后發(fā)現(xiàn)流量劫持背后的技術(shù)邏輯，也就是將淘寶的名稱寫入了易車的喚醒協(xié)議中去，所以導(dǎo)致了流量劫持的表象的發(fā)生。在該案中，除了可以用《反不正當(dāng)競爭法》第二條去主張被告流量劫持的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情況下，是否還能將“taobao”作為喚醒協(xié)議的名稱通過《反不正當(dāng)競爭法》第六條“一定影響力的商品名稱”去保護(hù)，但是該方案舉證的一個(gè)要點(diǎn)就是舉證“taobao”作為喚醒協(xié)議的名稱具有一定的影響力，即知名度的舉證。但是這個(gè)舉證，在寫代碼的這個(gè)領(lǐng)域是被認(rèn)為很有名的，但是在普通公眾的領(lǐng)域，因?yàn)椴唤佑|這個(gè)代碼/喚醒協(xié)議，知名度舉證相對比較困難。所以這個(gè)給大家也提供了一種思路，技術(shù)上的喚醒協(xié)議的名稱所保護(hù)的途徑是否還有其他的探索。
（三）反不正當(dāng)競爭法上的原告主體認(rèn)定。在這個(gè)案子中，因?yàn)楸Ｗo(hù)的是反不正當(dāng)競爭的權(quán)益，在向法院的表述是說所保護(hù)的競爭性權(quán)益是淘寶平臺的一個(gè)流量，流量意味著用戶，用戶意味著收益。當(dāng)時(shí)起訴的主體有兩個(gè)，一個(gè)是淘寶的經(jīng)營者，第二個(gè)是淘寶軟件的開發(fā)者。而被告提出了一個(gè)觀點(diǎn)，即原告主張的是競爭性權(quán)益，并沒有主張軟件著作權(quán)，那么淘寶APP的開發(fā)者為何能作為競爭性權(quán)益的共同原告。這個(gè)是適用《反不正當(dāng)競爭法》首先需要考慮的一個(gè)問題，即共同原告的問題，關(guān)于這點(diǎn)，在其他案件也可能會遇到。對于競爭性權(quán)益的原告，需要慎重。
（四）競爭性權(quán)益是什么？如果適用的是反不正當(dāng)競爭第二條之外的具體條款，比如商業(yè)秘密、虛假宣傳等具體的法律條文時(shí)候，競爭性權(quán)益是非常明確的，但是當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭第二條的時(shí)候，必須說明白所保護(hù)的競爭性權(quán)益是什么，是流量、商業(yè)秘密、還是其他的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品帶來的競爭性權(quán)益，這同時(shí)也是為了讓法院更方便、快捷采納原告的觀點(diǎn)去做出一個(gè)判決。
（五）在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中，還會涉及到法律適用的問題。新的《反不正當(dāng)競爭法》修改之后，增加了互聯(lián)網(wǎng)專條，也就是第十二條，最后一項(xiàng)系兜底條款，也就意味著說，在這類案件中，究竟適用第十二條還是第二條？如果第十二條中前三項(xiàng)能否囊括所主張的不正當(dāng)競爭行為，當(dāng)然適用具體的條款，但是現(xiàn)在隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，第十二條也無法涵蓋新型的侵權(quán)行為，這個(gè)時(shí)候，就可能同時(shí)適用第十二條第四項(xiàng)、第二條。在這種情況下，法院可能提出既然已經(jīng)使用第十二條的具體條文了，建議放棄第二條。作為原告來講，我們不建議選擇放棄，因?yàn)楦鶕?jù)案例檢索情況，法院對此的觀點(diǎn)都是不一致的，對于流量劫持，有的法院認(rèn)為第十二條可能足夠適用，有的法院認(rèn)為第十二條并不適用，要適用第二條。
六、主播跳槽
平臺對于直播，例如帶貨主播，是有培育的一個(gè)過程。這個(gè)過程，鑒于這個(gè)直播經(jīng)濟(jì)發(fā)展的還不久，一些機(jī)構(gòu)會自己培育一些當(dāng)紅的主播；還有一種主播，本身是沒有被看重，那么他所依賴的主要是平臺的流量扶持去做；還要一類主播，為了稅收，會去成立一家經(jīng)紀(jì)公司，其實(shí)經(jīng)紀(jì)公司與該類主播就是一個(gè)主體，他會以這家公司去與直播平臺去簽署協(xié)議，去入駐。主播跳槽是平臺非常頭痛的一個(gè)問題。因?yàn)槠脚_給主播扶持了幾年后，一些主播做的比較好的時(shí)候，別的平臺會來直接挖。那么主播跳槽這個(gè)事情如何規(guī)制，才能讓他們收斂一點(diǎn)。
（一）關(guān)于違約之訴。之前很多人會討論，主播和平臺是什么關(guān)系，這個(gè)問題到現(xiàn)在已經(jīng)非常明確了，是一個(gè)合作關(guān)系，所以雙方會有一個(gè)合作協(xié)議。據(jù)此，針對該類案件，首先想到第一個(gè)途徑就是違約之訴，因?yàn)槠脚_合主播簽協(xié)議的時(shí)候，肯定會簽有獨(dú)家的約定，所以在雙方合作期限之內(nèi)，主播只能在合作平臺播，如果離開了合作平臺，那么就是一個(gè)典型的違約之訴了。
（二）關(guān)于侵權(quán)之訴。這樣的行為能否通過侵權(quán)之訴來制約，也就是說主播跳槽會不會構(gòu)成平臺的不正當(dāng)競爭？啟動(dòng)侵權(quán)糾紛，其實(shí)是平臺的無奈之舉，因?yàn)檫`約之訴，對主播的限制是非常有限的。違約之訴，主播僅需要賠償違約金，雖然這個(gè)違約金在協(xié)議中會寫得很高，但事實(shí)上，通過司法實(shí)踐來看，法院在判這類案件，所判賠的違約金很少，不足以懲罰主播跳槽造成平臺的損失。這也因此催生了平臺去想辦法，除了違約之外，還有什么辦法可以去制約/阻擋？這時(shí)候，《反不正當(dāng)競爭法》就跳出來了。
（三）法院的不同觀點(diǎn)。關(guān)于主播跳槽的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，最早應(yīng)該是2017年武漢中院判的案子。武漢中院認(rèn)為主播在平臺上的直播帶來的收益、流量、帶貨給平臺帶來了巨大的收益，而平臺在扶持主播的過程中也是有非常多的付出，比如網(wǎng)站的首頁廣告位、流量扶持、作為頭部主播去宣傳推廣、帶貨的服務(wù)，因?yàn)槠脚_本身會建立一個(gè)商品庫，有眾多的產(chǎn)品，主播才會去挑選他認(rèn)為比較適合的商品才去推、還有物流的配送。這些都是平臺為了培育主播付出的投入。那么主播當(dāng)紅了之后，所形成的給平臺帶來的收益、流量、用戶，其實(shí)就是平臺的競爭優(yōu)勢。當(dāng)時(shí)武漢中院認(rèn)為主播跳槽的行為就是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的。但是前兩年杭州中院也判了一個(gè)案子，恰好與武漢中院是持相反觀點(diǎn)。杭州中院認(rèn)為主播的跳槽有點(diǎn)像員工的自由流動(dòng)、自由擇業(yè)，而且比員工的自由擇業(yè)的權(quán)利還要大，因?yàn)橹鞑ズ推脚_之間沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有人員的扶持關(guān)系的，這個(gè)時(shí)候，主播有另行尋求平臺發(fā)展的權(quán)利，因此，杭州中院并不支持構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但是從姚律師個(gè)人角度來講，覺得還是比較難的。例如之前代理的一個(gè)主播跳槽案件，同時(shí)做違約之訴和侵權(quán)之訴，但是違約之訴確實(shí)沒有辦法去制止這些主播的跳槽。
如何去平衡主播和平臺發(fā)展的這個(gè)問題，姚律師認(rèn)為目前還是沒有一個(gè)更好的辦法，但是隨著國家對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的合規(guī)性的要求，主播直播帶貨這一塊，可能沒有像以前的業(yè)務(wù)領(lǐng)域那么好。那么看看下一步司法上對于這個(gè)問題是怎么判斷，也許可能會有新的變化。而且武漢中院和杭州中院的的兩起案例，雖然觀點(diǎn)是相反的，這兩個(gè)案子同時(shí)都上了當(dāng)年的湖北高院和浙江高院的十大案例。所以說從某種角度來講，這類案件的訴訟，可以挑挑管轄，哪個(gè)法院支持或者傾向性支持，那就往哪里靠，這也是訴訟策略的一個(gè)選擇。
七、數(shù)據(jù)權(quán)益
關(guān)于數(shù)據(jù)這一塊，我們團(tuán)隊(duì)做的比較有名的是大數(shù)據(jù)第一案，該案件也上了各種十大/五十大的案例，也就是“淘寶跟安徽美景公司”。在業(yè)內(nèi)的影響，在學(xué)界的律師界的分析，大家分析的都是較多方面的，不再做過多的講述。
對此，姚律師闡述了數(shù)據(jù)權(quán)益類案件所遇到的共性類的問題。其中一個(gè)就是數(shù)據(jù)爬取的問題，比如說一些數(shù)據(jù)平臺，在很多案子舉證中，原告為了舉證自己的視頻或者內(nèi)容數(shù)據(jù)多好看、用戶量、點(diǎn)贊量、評論量，他們會去第三方的一個(gè)平臺去做數(shù)據(jù)的一個(gè)舉證，這就會涉及到數(shù)據(jù)爬取的問題，也就是說無論這個(gè)數(shù)據(jù)是從哪個(gè)第三方平臺來的，它是怎么得到這個(gè)數(shù)據(jù)的，比如一個(gè)直播數(shù)據(jù)，是否在主播直播的時(shí)候爬取了平臺上的數(shù)據(jù)，包括評論量、內(nèi)容的爬取，這個(gè)怎么論證。因?yàn)橛行┘夹g(shù)手段是非常隱晦的，他人只能看到表面，但是很難通過表面的不合理去論證是通過了一定的不正當(dāng)手段獲取的，但是技術(shù)上去實(shí)現(xiàn)這個(gè)東西，對于原告來講，是很困難的一件事情。那么這里就有幾個(gè)問題。
（一）反爬協(xié)議。平臺基本有一個(gè)反爬協(xié)議的，反爬協(xié)議在司法實(shí)踐當(dāng)中論證了很多，很多律師、專家都寫過這方面的文章，包括robot反爬協(xié)議的問題，包括其他人繞過協(xié)議或破壞了協(xié)議去爬取了他不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臄?shù)據(jù)，那么應(yīng)當(dāng)怎么規(guī)制的問題？關(guān)于反爬協(xié)議也有相應(yīng)的案例的，去年省高院何瓊副庭長在講課的時(shí)候也講到了相應(yīng)的案例。其實(shí)司法實(shí)踐中對于他人違反反爬協(xié)議獲取數(shù)據(jù)的行為并不都是認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的，是分具體情況的。
（二）違反用戶意愿下載內(nèi)容。第二個(gè)行為，他可能爬取的是用戶上傳的內(nèi)容，因?yàn)橐粋€(gè)平臺不可能自己做內(nèi)容，平臺是搭建的供各方交流的，也就是用戶會把內(nèi)容上傳到平臺，上傳的時(shí)候，平臺會設(shè)置一個(gè)功能，讓用戶自己選擇是否同意他人來下載這個(gè)視頻，有的用戶會選擇禁止下載，有的用戶會選擇允許下載。如果用戶選擇禁止下載，那么通過正常途徑，其他人是下載不了的。如果另一個(gè)平臺出現(xiàn)了用戶禁止下載的內(nèi)容，那么需要說清楚該平臺這個(gè)內(nèi)容是通過什么手段獲得的。
（三）不正當(dāng)手段獲取的問題。目前主要是技術(shù)上的爬蟲，但是從技術(shù)上的爬蟲問題對技術(shù)人員來講，他們追溯起來是非常容易的，因?yàn)榫褪且淮a，那么憑什么這串代碼代表的是爬蟲機(jī)器呢，其實(shí)技術(shù)人員是很好判斷的。但是作為律師來講，要用最簡單最直接的語言告訴法官這是一個(gè)爬蟲的行為，其實(shí)是不容易的。
（四）去除水印。最后一點(diǎn)，幾乎每個(gè)平臺，無論是用戶上傳的還是它自己做的，都會有平臺的logo，比如騰訊、愛奇藝、西瓜、抖音等，在下載視頻之后、觀看的時(shí)候都是有他們各自的logo。如果是正常的下載，比如個(gè)人覺得視頻內(nèi)容很好就下載下來，那再去觀看的時(shí)候，它帶有平臺的水印。但是如果是通過不正當(dāng)手段獲得的話，那么這個(gè)水印可能就沒有了。關(guān)于去水印這個(gè)問題，之前也分析過是構(gòu)成什么侵權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭、還是構(gòu)成著作權(quán)法上的去除作品影響作者人身屬性的標(biāo)識的的侵權(quán)行為？如果說構(gòu)成不正當(dāng)競爭，它的行為看起來其實(shí)是非常輕微的，但是去年的時(shí)候北京法院判了一個(gè)案子，這個(gè)案子的認(rèn)定是去除平臺水印是構(gòu)成了不正當(dāng)競爭的。
所以數(shù)據(jù)的這塊內(nèi)容，在司法實(shí)踐中，是非常熱門的。當(dāng)然目前也在做這方面的案例和探索。
最后，姚律師提出，在很多不正當(dāng)競爭案件中，不正當(dāng)競爭的具體條文是非常少的。反法修改后，雖然增加了互聯(lián)網(wǎng)專條或者調(diào)整部分條款，但是目前來講，可能社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展地太快了，很多行為還是無法用具體的條文去規(guī)制的，那么原告在沒得選擇的時(shí)候只能選擇第二條了。尤其是2022年3月22日新的反不正當(dāng)競爭法司法解釋發(fā)布之后，使用第二條是否會被支持，從目前的司法角度來講，其實(shí)法院對第二條的使用是越來越收緊的狀況，也就是能用具體的條款/法律就用具體的條款/法律。如果沒有辦法只能使用第二條的時(shí)候，那么這個(gè)案子就需要去論證得非常清楚，因?yàn)閷υ鎭碇v，可能風(fēng)險(xiǎn)會更進(jìn)一步地加大。
