(網(wǎng)經(jīng)社訊)2020年12月14日，國家市場監(jiān)督管理總局在同一天近乎同時(shí)地公布了【對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】（2020年11月4日立案）、【對閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】（2020年11月4日立案）、【豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】（2020年6月23日立案），對涉案的阿里巴巴、騰訊實(shí)際控制的閱文集團(tuán)、順豐實(shí)際控制的豐巢網(wǎng)絡(luò)違反《反壟斷法》第二十一條的行為，依據(jù)《反壟斷法》第四十八條分別做出了50萬元處罰。
《反壟斷法》第二十一條
經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。
《反壟斷法》第四十八條
經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。
在這三份處罰決定公布后，不熟悉《反壟斷法》的公眾更多關(guān)注的是兩點(diǎn)：
1、50萬元罰款對上一財(cái)年凈利潤高達(dá)1492.63億元的阿里巴巴、933.10億元的騰訊和57.97億元的順豐而言，是不是太輕了？
2、反壟斷執(zhí)法對中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)會(huì)產(chǎn)生哪些影響？
對熟悉我國反壟斷法規(guī)則和實(shí)務(wù)的人群來說，上述兩個(gè)問題并非這三個(gè)案件的看點(diǎn)。因?yàn)椋?/p>
1、罰款上限客觀地寫在了法條里；
2、三個(gè)案件本身雖然涉及阿里巴巴和騰訊或直接或間接投資的并購案，但被收購的標(biāo)的并非直接參與互聯(lián)網(wǎng)市場的經(jīng)營者，所以相關(guān)處罰決定嚴(yán)格地說還是傳統(tǒng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法，并非互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的的反壟斷執(zhí)法。
對于熟悉我國反壟斷法規(guī)則和實(shí)務(wù)的人群來說，真正關(guān)心的是：
1、目前中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的絕大多數(shù)企業(yè)是VIE架構(gòu)的（極少數(shù)不是例如螞蟻科技、蘇寧易購以及拆除VIE架構(gòu)回國上市的奇虎360等），且這些VIE架構(gòu)企業(yè)的幾乎所有并購案，在《反壟斷法》2008年8月1日生效后，都沒有依據(jù)《反壟斷法》進(jìn)行過事前的經(jīng)營者集中申報(bào)（相關(guān)背景回顧參見筆者公號文章：《走出VIE架構(gòu)困局的反壟斷執(zhí)法》）；
2、2020年12月14日國家市場監(jiān)督管理總局公布的這三個(gè)未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件都涉及的是VIE架構(gòu)企業(yè)，且均是在2020年11月10日該局正式公布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》之前就已立案，在該指南正式頒布前查結(jié)的，而這就意味著不僅將來VIE架構(gòu)企業(yè)的并購案要受到現(xiàn)行《反壟斷法》的約束，依法依規(guī)進(jìn)行申報(bào)，以往過去12年多VIE架構(gòu)企業(yè)未依法申報(bào)的并購案也必須依法依規(guī)進(jìn)行補(bǔ)報(bào)，而且還要依法依規(guī)交納罰款，甚至不排除都是按照《反壟斷法》第四十八條頂格處罰50萬元。
筆者和部分熟悉反壟斷法理論與實(shí)踐的學(xué)友更關(guān)注的問題則可以進(jìn)一步區(qū)分為個(gè)案層面和制度層面兩個(gè)層面。
在個(gè)案層面，國家市場監(jiān)督管理總局對上述三個(gè)案件的調(diào)查都存在著嚴(yán)重的不足。
【阿里巴巴收購銀泰案】
筆者最初在2017年2月27日就在向原商務(wù)部反壟斷局提交【對阿里巴巴、京東等涉VIE架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購案涉嫌未依法進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)的舉報(bào)函】時(shí)指出阿里巴巴和銀泰2014年新設(shè)合營企業(yè)菜鳥網(wǎng)絡(luò)，2017年阿里巴巴參與銀泰私有化與其他VIE架構(gòu)企業(yè)的并購案一樣涉嫌構(gòu)成未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中，2018年8月3日再次向國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局提交【舉報(bào)：阿里巴巴未依法申報(bào)就收購銀泰】。
但是，2020年12月14日，國家市場監(jiān)督管理總局僅對阿里巴巴收購銀泰案作出了處罰，并無條件批準(zhǔn)該項(xiàng)并購，卻沒有追查阿里巴巴與銀泰設(shè)立合營企業(yè)菜鳥網(wǎng)絡(luò)涉嫌先違反《反壟斷法》的問題。
那么，如果無條件批準(zhǔn)了阿里巴巴收購銀泰，阿里巴巴與銀泰等企業(yè)涉嫌違反《反壟斷法》第二十一條，未依法申報(bào)就組建菜鳥網(wǎng)絡(luò)的行為是否就不查處了？菜鳥網(wǎng)絡(luò)的組建對相關(guān)市場的到底是否存在限制競爭的影響？如果不查處這一在先的違法行為，僅處罰之后的阿里巴巴收購銀泰案，還是法律面前人人平等嗎?還是在默許這種規(guī)避《反壟斷法》的行為渾水摸魚，默許瞞天過海式的反壟斷執(zhí)法掩蓋阿里巴巴與銀泰2014年未依法申報(bào)就建立合營企業(yè)的違法事實(shí)？
具體到阿里巴巴收購銀泰對哪些相關(guān)市場產(chǎn)生了哪些影響的問題，【對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】僅用了“百搭”的行文一筆帶過：
本機(jī)關(guān)就阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)對市場競爭的影響進(jìn)行了評估，評估認(rèn)為，該項(xiàng)經(jīng)營者集中不會(huì)產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。
一個(gè)倍受關(guān)注的反壟斷案件，如此敷衍了事地論證，毫無透明度可言，等于拒絕接受外界對其執(zhí)法尺度中立性、科學(xué)性和統(tǒng)一性的監(jiān)督。
【閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)案】
2019年12月26日，筆者在【舉報(bào)：騰訊視頻和百度愛奇藝涉嫌違反《反壟斷法》協(xié)同操縱超前點(diǎn)播服務(wù)費(fèi) 】談及：
（騰訊視頻和百度愛奇藝）雙方作為《慶余年》第一季的共同分銷渠道，必然會(huì)與該劇版權(quán)方存在交流，而該劇的出品方又恰恰包括騰訊視頻，騰訊集團(tuán)未依據(jù)《反壟斷法》申報(bào)經(jīng)營者集中就通過騰訊文學(xué)收購盛大文學(xué)成立的閱文集團(tuán)，以及后者同樣未依法申報(bào)就收購的新麗傳媒旗下的新麗電視。
但是，與上述【阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)案】沒有觸及阿里巴巴的核心利益菜鳥網(wǎng)絡(luò)一樣，【閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)案】也根本沒有涉及騰訊文學(xué)與盛大文學(xué)合并同樣涉嫌違反《反壟斷法》，未依法申報(bào)就實(shí)施經(jīng)營者集中的違法事實(shí)。究竟騰訊文學(xué)與盛大文學(xué)合會(huì)被另案處理，還是不了了之？對此，【市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負(fù)責(zé)人在答記者問】時(shí)，諱莫如深。為什么？！目前，還沒有媒體追問。
至于對騰訊實(shí)際控制的【閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)案】又會(huì)對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生哪些影響呢？相信在騰訊視頻網(wǎng)站上有收看過騰訊視頻、閱文集團(tuán)聯(lián)合新麗制作的影視劇的網(wǎng)友，也許會(huì)多少有些感觸。
但是，遺憾的是，【對閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】只重復(fù)了【對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】中用過的“百搭”行文：
本機(jī)關(guān)就閱文收購新麗傳媒股權(quán)對市場競爭的影響進(jìn)行了評估，評估認(rèn)為，該項(xiàng)經(jīng)營者集中不會(huì)產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。
當(dāng)然，如此“天知地知，你知我知”就是不讓外界監(jiān)督的反壟斷執(zhí)法，顯然并非這兩個(gè)案件，而是從2014年12月2日起對外公開的所有50個(gè)未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件都是如此！（相關(guān)案件列表及處罰決定鏈接匯總參見筆者知乎專欄文章【經(jīng)營者集中反壟斷審查公告、處罰決定統(tǒng)計(jì)】https://zhuanlan.zhihu.com/p/51033675 。）
【順豐豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)案】
2020年4月底5月初，豐巢快遞柜調(diào)高費(fèi)率遭遇一些小區(qū)業(yè)主委員會(huì)抵制的情況受到了全社會(huì)廣泛關(guān)注。
例如王曉然、何倩：《漲價(jià)+并購 豐巢快遞柜壟斷局》，2020年5月5日《北京商報(bào)》提及
在豐巢收費(fèi)風(fēng)波后，頭部快遞柜企業(yè)進(jìn)一步整合資源。5月5日，順豐控股發(fā)布《關(guān)于放棄參股公司優(yōu)先增資權(quán)暨關(guān)聯(lián)交易的公告》。豐巢擬與中郵智遞（中郵速遞易運(yùn)營主體）進(jìn)行股權(quán)重組，交易完成后，中郵智遞原股東中郵資本、三泰控股將合計(jì)持有豐巢28.68%股權(quán)，中郵智遞成為豐巢全資子公司。
……
而獲得四輪融資共55億元的豐巢，則在2017-2019年以約40%的增速在全國鋪設(shè)智能柜。據(jù)國家郵政局提供的最新數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)前全國已經(jīng)建成的智能快件箱有40.6萬組，通過智能快件箱投遞的快件占快件總數(shù)的10%。而按照豐巢于2019年給出的數(shù)據(jù)，其在全國已經(jīng)擁有超15萬個(gè)智能柜網(wǎng)點(diǎn)。意味著豐巢占據(jù)37%以上的市場份額。
袁野、吳丹若：《豐巢與速遞易正式合體，4月底剛宣布超時(shí)收費(fèi)》，2020年5月6日載《紅星新聞》提及：
天風(fēng)證券認(rèn)為：豐巢收購速遞易，快遞柜進(jìn)入寡頭時(shí)代。豐巢與中郵速遞易分別為當(dāng)前市占率最高的快遞柜運(yùn)營商，截至2020年3月31日，豐巢目前投入約178000個(gè)快遞柜，柜機(jī)占比約44%；中郵速遞易占比約25%。收購后豐巢市占率將達(dá)69%。從網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)來看，豐巢在一二線城市市占率更高，一線城市市占率超過70%，中郵速遞易在低線城市網(wǎng)絡(luò)更強(qiáng)，因此本次豐巢完成收購之后，豐巢網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)有望進(jìn)一步增強(qiáng)，將實(shí)現(xiàn)高中低線城市的全面覆蓋。
2020年5月15日寫郵件給國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局【建議調(diào)查：豐巢收購速遞易是否涉嫌未依法申報(bào)就實(shí)施經(jīng)營者集中】。此前，也有其他律師舉報(bào)該項(xiàng)并購案涉嫌違反《反壟斷法》（相關(guān)報(bào)道如《豐巢涉嫌濫用市場支配地位違反<反壟斷法>？律師實(shí)名發(fā)函國家反壟斷局舉報(bào)》2020年05月14日載《瀟湘晨報(bào)》）。
那么，這樣一個(gè)橫向合并實(shí)施后即導(dǎo)致漲價(jià)的并購案，最后為什么還是會(huì)在經(jīng)過5個(gè)多月反壟斷審查后，被無條件批準(zhǔn)實(shí)施呢?
【豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】
仍舊近乎傲慢而又蒼白地重復(fù)了“百搭”的格式化論證：
本機(jī)關(guān)就豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)對市場競爭的影響進(jìn)行了評估，評估認(rèn)為，該項(xiàng)經(jīng)營者集中不會(huì)產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。
面對這樣一種武斷得讓外界根本“難以置喙”的反壟斷法分析，曾經(jīng)因?yàn)樨S巢快遞柜漲價(jià)而群情激憤的小區(qū)業(yè)主委員會(huì)難道會(huì)心服口服外加佩服嗎？難道不會(huì)考慮依法起訴國家市場監(jiān)督管理總局無條件批準(zhǔn)該項(xiàng)經(jīng)營者集中的具體行政行為嗎？
在制度層面，一系列有關(guān)經(jīng)營者集中審查的制度設(shè)計(jì)問題和理論問題也仍亟需解決。
首先，如上所述，反壟斷執(zhí)法透明度低，首先低在大量經(jīng)營者集中案件的反壟斷分析長期不公開不透明，讓反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)個(gè)案經(jīng)辦人員和分管領(lǐng)導(dǎo)擁有極大的自由裁量權(quán)，且始終不受外界監(jiān)督。
據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)【經(jīng)營者集中反壟斷審查公告、處罰決定統(tǒng)計(jì)（2020年12月21日更新）】，從2008年8月1日至2020年12月13日，我國依據(jù)《反壟斷法》無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件共計(jì)——3357件，算上缺乏論證但也被無條件批準(zhǔn)的50個(gè)未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件，合計(jì)3407個(gè)案件。這些案件的反壟斷法分析都沒有對外公開過。外界無法了解這些案件是否存在應(yīng)禁止或者應(yīng)該附加限制性條件，但沒有禁止，也沒有附加限制性條件的情況。
相比之下， 從2008年8月1日至2020年12月13日，被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)披露的2件被禁止的經(jīng)營者集中案件，被附條件批準(zhǔn)的48個(gè)經(jīng)營者集中案件，雖然有公布反壟斷法分析的一些細(xì)節(jié)，但所能覆蓋的行業(yè)很有限，涉及半導(dǎo)體和醫(yī)藥領(lǐng)域的案件居多，而且全部都是涉外案件。外界無法確信我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在過去12年里對內(nèi)資企業(yè)主導(dǎo)的并購是否適用了和涉外并購案一樣的執(zhí)法尺度。即便是這些被公開的經(jīng)營者集中案件中，早期的近一半案件論證單薄，例如沒有界定相關(guān)市場，也沒有計(jì)算市場份額，同時(shí)沒有說明不這樣做的理由，就武斷地作出了審查決定。后期的一些案件，雖然論證更翔實(shí)了，但是從來不援引原商務(wù)部反壟斷局2011年9月頒布的《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》，導(dǎo)致外界不知我國執(zhí)法者到底是否有受該規(guī)定約束。
可見，執(zhí)法透明度低，自由裁量權(quán)大，且長期缺乏外部有效監(jiān)督，并非未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件才存在的問題，而是貫穿原商務(wù)部反壟斷局執(zhí)法的老問題，是國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局至今都沒有能解決的老問題，并且在【對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】、【對閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】、【豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書】中的雷同論證里集中凸顯出來，所以可能顯得更具諷刺意味罷了。
其次，2020年12月14日披露的三個(gè)未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件里，有兩個(gè)是“陳年老案”，凸顯了執(zhí)法者在對未依法申報(bào)經(jīng)營者集中案件的立案上具有巨大的自由裁量權(quán)，且同樣不受外部有效監(jiān)督。
例如，【阿里巴巴收購銀泰案】，筆者2017年2月底舉報(bào)，但2020年11月4日才正式立案。這3年多里，原商務(wù)部反壟斷局及現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局均知道該案涉嫌違反《反壟斷法》，為何遲遲不立案？如果立案后，只需要像今年查處時(shí)那樣，僅需40天就查結(jié)放行，為何要拖3年多？
眾所周知，有多位反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)離職官員任職阿里巴巴。例如：
2014年馬云通過浙江融信收購恒生電子被原商務(wù)部反壟斷局無條件批準(zhǔn)后不久，就從原商務(wù)部反壟斷局離職，先后擔(dān)任騰訊政府事務(wù)部研究中心總監(jiān)，摩拜單車研究院院長、政府關(guān)系副總裁，美團(tuán)研究院院長，現(xiàn)任阿里研究院資深專家、競爭政策研究中心主任崔書鋒博士（如2019年報(bào)道《阿里研究院專家：數(shù)字經(jīng)濟(jì)在中外文化產(chǎn)業(yè)協(xié)作中將發(fā)揮重要作用》）；
2016年從商務(wù)部反壟斷局離職的，現(xiàn)阿里巴巴法律研究中心楊建輝主任（最近一次公開演講參見2020年11月深圳大學(xué)《“經(jīng)濟(jì)法30人論壇”暨競爭法與競爭政策理論研討會(huì)》）。
在這種情況下，立案的拖延與不透明自然難免引發(fā)外界的豐富聯(lián)想。
2020年10月20日，國家市場監(jiān)督管理總局出臺了《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》。但是，對未依法申報(bào)經(jīng)營者集中案件在接到舉報(bào)或者執(zhí)法者依職權(quán)發(fā)現(xiàn)案源線索后的立案期限沒有做明確規(guī)定。筆者在2020年10月底（11月2日最后一次修訂）的文章【不應(yīng)回避的反壟斷執(zhí)法真相——駁北京大學(xué)鄧峰教授所謂“反壟斷合并審查的中國特色”】指出：
《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》根本就沒有對未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件需要在什么期限內(nèi)立案作出具體規(guī)定以至于反壟斷執(zhí)法人員可以把未依法申報(bào)經(jīng)營者集中案件的正式立案無限期地拖下去，直到競爭環(huán)境貌似更有利于執(zhí)法者批準(zhǔn)未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件，或者直到公眾淡忘這些未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件，一如筆者舉報(bào)過的那些案件那樣：
……
試問，既然《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》可以對立案后的未依法申報(bào)案件的調(diào)查設(shè)定一個(gè)法定的期限，為什么不對自己依職權(quán)發(fā)現(xiàn)，或者第三方舉報(bào)的未依法申報(bào)案件的核查與立案程序也設(shè)定一個(gè)期限呢？
如果在立法環(huán)節(jié)出現(xiàn)了這樣的漏洞，那么外界恐怕只有干著急的份兒了。
第三，《反壟斷法》第四十八條對未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中處罰過低，根源在2007年的立法工作，但是即便通過修法提高違法成本，也難以根本上遏制未依法申報(bào)就實(shí)施經(jīng)營者集中的情況，除非按照壟斷協(xié)議查處未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中行為。
目前，公眾普遍關(guān)注的是現(xiàn)行《反壟斷法》第四十八條對未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中處罰上限50萬元過低的問題。
全國人大常委會(huì)網(wǎng)站人大網(wǎng)曾在2007年6月29日發(fā)表《明確法律責(zé)任 加大處罰力度——分組審議反壟斷法草案發(fā)言摘登（五）》。在這份發(fā)言摘登中，王祖訓(xùn)委員就曾強(qiáng)調(diào)要加大對違反《反壟斷法》行為的處罰力度。2007年6月27日，《國際金融報(bào)》第2版發(fā)表文章《反壟斷法二審的三個(gè)疑問》就曾對《反壟斷法》第四十八條有關(guān)未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中罰款上限50萬元提出質(zhì)疑：
“‘50萬元’這樣一個(gè)金額是不是能達(dá)到“罰”款的目的，讓人感到疑惑。業(yè)內(nèi)人士表示，如果50萬元這樣的金額成立，那無疑是在反壟斷的道路上放了一張‘壟斷通行證’?！?/p>
從常識出發(fā)，如果未依法申報(bào)經(jīng)營者集中的違法行為帶來的收益遠(yuǎn)大于50萬元，那么又有多少經(jīng)營者愿意遵守《反壟斷法》的規(guī)定，對達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件進(jìn)行事前申報(bào)呢？可惜的是，前述擔(dān)憂并沒能在當(dāng)時(shí)受到立法者的重視，最終為大量互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的VIE架構(gòu)企業(yè)在過去12年里超脫《反壟斷法》約束地未依法申報(bào)就實(shí)施并購與合營創(chuàng)造了極低的違法成本，導(dǎo)致了不少市場細(xì)分出現(xiàn)了難以補(bǔ)救的競爭扭曲和消費(fèi)者損失。
雖然，《反壟斷法》修訂草案征求意見稿在第五十五條把現(xiàn)行《反壟斷法》第四十八條的處罰上限調(diào)高到上年度銷售額10%以下，但是沒有設(shè)定處罰下限，所以還是會(huì)給執(zhí)法者帶來缺乏外部有效監(jiān)督的巨大自由裁量空間，容易擴(kuò)大經(jīng)辦人員和分管領(lǐng)導(dǎo)的道德風(fēng)險(xiǎn)以及職權(quán)行使時(shí)被外力干預(yù)的可能性。而且如果違法收益足夠大，違法行為持續(xù)時(shí)間足夠長，即便處罰違法者上年度銷售額10%也不足以遏制其未依法申報(bào)就實(shí)施并購的沖動(dòng)。當(dāng)然，也不排除未來《反壟斷法》修訂將罰款計(jì)算改為按天來計(jì)算的情況，避免違法者不配合執(zhí)法，拖延事后反壟斷審查進(jìn)度的情況。但這些恐怕都還遠(yuǎn)水解不了近渴。
筆者認(rèn)為，未依法申報(bào)并獲得批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中本身屬于民法意義上的效力待定行為。所以，在拿到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的正式批準(zhǔn)之前，參與實(shí)施經(jīng)營者集中的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)還是被視為《反壟斷法》意義上的彼此獨(dú)立的經(jīng)營者，他們之間任何橫向的整合，或者縱向的合作，都屬于《反壟斷法》意義上的橫向壟斷協(xié)議或者縱向壟斷協(xié)議。這樣，即便不修改《反壟斷法》，仍舊可以對未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中行為按照壟斷協(xié)議處以上年度銷售額1%到10%的罰款，并沒收違法所得，同時(shí)還可以保障受到這類違法行為損害的民事主體向違法者索賠。唯有如此才能對未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中行為形成足夠的法律威懾。
當(dāng)然，這只是筆者一家之言，而且早在2011年《未依法申報(bào)經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》征求意見時(shí)就曾經(jīng)向原商務(wù)部反壟斷局諫言，但沒有被該局采納。
最后，筆者想在此對部分學(xué)者有關(guān)國家市場監(jiān)督管理總局2020年12月14日處罰的三個(gè)未依法申報(bào)案件的解讀提出一些批評。
早在2014年，筆者就曾經(jīng)在澎湃新聞發(fā)表文章《盤點(diǎn)反壟斷案例③｜三大執(zhí)法機(jī)構(gòu)選擇性辦案？》指出：
……本應(yīng)真正信仰市場競爭、最該具有競爭文化的反壟斷法學(xué)者們，卻顯得始終都“一團(tuán)和氣”。和歐美反壟斷法實(shí)踐往往招致曠日持久的公開辯論，以至于學(xué)派林立、理論創(chuàng)新層出不窮的繁榮景象不同，每每有媒體披露反壟斷執(zhí)法、訴訟中的大案要案，都會(huì)有至少一名國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員，以及若干知名反壟斷法學(xué)者，在第一時(shí)間接受媒體采訪，為相關(guān)執(zhí)法、司法實(shí)踐背書、點(diǎn)贊。
2020年了，在國家市場監(jiān)督管理總局公布對阿里巴巴、騰訊閱文集團(tuán)、順豐豐巢的處罰決定后，又涌現(xiàn)了一些學(xué)者對前述存在不少問題的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐給與“缺乏法治營養(yǎng)”的點(diǎn)贊、背書，甚至刻意和【市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負(fù)責(zé)人在答記者問】保持一致，或掩飾，或回避原商務(wù)部反壟斷局和國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局在過去12年多里對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)大量未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件不予以追查——這一眾所周知的“秘密”。例如：
王先林：《解讀三起未申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中處罰案》，2020年12月15日 載中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)
張晨穎：《對協(xié)議控制（VIE）下互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)未經(jīng)申報(bào)違法實(shí)施集中處罰的案例分析》，2020年12月21日 載《經(jīng)濟(jì)日報(bào)》（全文鏈接如http://news.ifeng.com/c/82O6rpiqG0T ）
鐘鴻鈞：《總局反壟斷罰款50萬！專家：體現(xiàn)了非常專業(yè)的監(jiān)管水準(zhǔn)》， 2020年12月19日載市場監(jiān)管半月沙龍
上述三位學(xué)者對2012年8月13日【商務(wù)部公告2012年第49號 關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)沃爾瑪公司收購紐?？毓?3.6%股權(quán)經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告】都避而不談。難道他們都不知道該案也是涉及VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中案件嗎？還是他們被要求不準(zhǔn)提這個(gè)案件？
這個(gè)案件是熟悉中國反壟斷法理論與實(shí)務(wù)的人都了解的，在國內(nèi)外學(xué)術(shù)刊物和會(huì)議上都曾經(jīng)被討論過。有什么好回避的呢？
筆者2012年8月就曾在新浪微博和博客對商務(wù)部反壟斷局對沃爾瑪收購鈕海1號店附加與VIE架構(gòu)有關(guān)的限制性條件深表憂慮（如《為什么要在銳邦訴強(qiáng)生和沃爾瑪購紐海案上較真？_紹耕_新浪博客》），2016年6月23日再次在《京東聯(lián)姻沃爾瑪背后的反壟斷審查》中對該案進(jìn)行反思。
在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界，早在2013年百度創(chuàng)始人李彥宏就曾公開指出《科技大佬上兩會(huì):馬化騰重信息安全 李彥宏挺VIE》：
“以國內(nèi)投資并購領(lǐng)域?yàn)槔髽I(yè)投資并購對象為年?duì)I業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時(shí)，需按規(guī)定向商務(wù)部申請經(jīng)營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理。”李彥宏在提案中提到。
同樣，阿里巴巴也曾在2017年11月27日的一份對投資者的信息披露中提及原商務(wù)部反壟斷局不接受涉及VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中申報(bào)材料，導(dǎo)致相關(guān)反壟斷審查無法進(jìn)行，阿里巴巴的相關(guān)并購面臨不確定性和法律風(fēng)險(xiǎn)。
【Filed Pursuant to Rule 424(b)(5) Registration Statement No. 333-221742】
In addition, MOFCOM has not accepted antitrustfilings for any transaction involving parties that adopt a variable interestentity structure. Our ability to carry out our investment and acquisitionstrategy may be materially and adversely affected by MOFCOM's current practice, which creates significant uncertainty as to whether transactions that we may undertake would subject us to fines or other administrative penalties andnegative publicity and whether we will be able to complete large acquisitionsin the future in a timely manner or at all.”
不承認(rèn)我國商務(wù)部反壟斷局早在2012年就審查過涉及VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中案件，就可以掩蓋2020年12月14日以前我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)長期對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并購案不作為的事實(shí)嗎？對于由此帶來的問題，即便不對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相關(guān)負(fù)責(zé)人追責(zé)，學(xué)者連提都不能提，提都不敢提了嗎？
另外，鐘鴻鈞認(rèn)為【阿里巴巴收購銀泰案】、【順豐豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)案】、【閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)案】的處罰決定“體現(xiàn)了非常專業(yè)的監(jiān)管水準(zhǔn)”。這種評價(jià)，相信很多人都和筆者一樣難以認(rèn)同。
首先，【阿里巴巴收購銀泰案】、【順豐豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)案】、【閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)案】的處罰決定有關(guān)相關(guān)并購對競爭的影響分析都只有同樣的一句話
"本機(jī)關(guān)就……對市場競爭的影響進(jìn)行了評估，評估認(rèn)為，該項(xiàng)經(jīng)營者集中不會(huì)產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。"
試問，從這樣一句空洞無物，高度抽象到完全不透明的“評估”中，作為一位經(jīng)濟(jì)學(xué)教授，鐘鴻鈞是如何看出“體現(xiàn)了非常專業(yè)的監(jiān)管水準(zhǔn)”的？
當(dāng)然，不排除鐘老師參與了上述三個(gè)案件的論證，所以了解更多沒有被公開的細(xì)節(jié)。但至少從目前上述三個(gè)案件公開的處罰決定表述來看，外界恐怕很難斷言這三個(gè)案件的處罰決定本身“體現(xiàn)了非常專業(yè)的監(jiān)管水準(zhǔn)”。
另外，從對未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件作出反應(yīng)的響應(yīng)度和調(diào)查周期來看，【阿里巴巴收購銀泰案】、【順豐豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)案】、【閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)案】三個(gè)案件完全不是一個(gè)監(jiān)管水準(zhǔn)。
【順豐豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)案】是在未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中實(shí)施后2個(gè)月內(nèi)就立案的，但前前后后查了5個(gè)多月。
【阿里巴巴收購銀泰案】發(fā)生在2017年，當(dāng)年被舉報(bào)，違法行為持續(xù)了40個(gè)月左右，2020年11月4日才立案，然后用40天查結(jié)！
【閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)案】發(fā)生在2018年，就算是2019年被舉報(bào)，違法行為持續(xù)了27個(gè)月左右，竟然也在2020年11月4日，和【阿里巴巴收購銀泰案】同一天被立案，而且和【阿里巴巴收購銀泰案】一樣用了40天查結(jié)。怎么就都這么巧合的？！
結(jié)果，三個(gè)案件，【阿里巴巴收購銀泰案】違法行為持續(xù)時(shí)間是【順豐豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)案】的大約20倍，是【閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)案】大約2倍，但最后三個(gè)案件的罰款都是50萬？僅僅因?yàn)椤臼袌霰O(jiān)管總局反壟斷局主要負(fù)責(zé)人在答記者問】給出的如下理由嗎？
上述幾家企業(yè)在行業(yè)內(nèi)影響力較大，投資并購交易較多，擁有專業(yè)的法律團(tuán)隊(duì)，應(yīng)當(dāng)熟悉經(jīng)營者集中申報(bào)制度，但未能主動(dòng)申報(bào)，影響較為惡劣，因此決定在法律規(guī)定范圍內(nèi)予以頂格處罰，希望達(dá)到查處一批案件、規(guī)范一個(gè)行業(yè)的目的。
那么，在商務(wù)部行政處罰決定書（商法函[2018]130號）中處罰的【青島港招商局國際集裝箱碼頭有限公司與青島新前灣集裝箱碼頭有限責(zé)任公司】未依法實(shí)施經(jīng)營者集中案里，違法實(shí)施經(jīng)營者集中行為的起始日期為2009年12月18日，立案日期為2017年8月9日，前后歷時(shí)8年多，可最終兩家違法企業(yè)僅僅依據(jù)《反壟斷法》第四十八條各處罰了20萬元人民幣，加起來還沒有前述2020年12月14日查處的一個(gè)未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件多。
那么，為什么當(dāng)時(shí)對【青島港招商局國際集裝箱碼頭有限公司與青島新前灣集裝箱碼頭有限責(zé)任公司】案，沒有因?yàn)椤皫准移髽I(yè)在行業(yè)內(nèi)影響力較大，投資并購交易較多，擁有專業(yè)的法律團(tuán)隊(duì)，應(yīng)當(dāng)熟悉經(jīng)營者集中申報(bào)制度，但未能主動(dòng)申報(bào)，影響較為惡劣，因此決定在法律規(guī)定范圍內(nèi)予以頂格處罰，希望達(dá)到查處一批案件、規(guī)范一個(gè)行業(yè)的目的”？
張晨穎老師在《對協(xié)議控制（VIE）下互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)未經(jīng)申報(bào)違法實(shí)施集中處罰的案例分析》中對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以往對未依法作出的經(jīng)營者集中案件的處罰金額進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，為什么沒有能公開質(zhì)疑反壟斷執(zhí)法者在罰款金額設(shè)定上自由裁量權(quán)過大，長期處罰額度過低的問題呢？為什么沒能追問，2014年12月2日紫光收購銳迪科因未依法申報(bào)經(jīng)營者集中被公開處罰前【商務(wù)部行政處罰決定書（商法函[2014]788號），為什么原商務(wù)部反壟斷局都沒有披露過對未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件的處罰決定，且至今對2008年8月1日至2014年12月1日前的這類處罰決定都沒有公開過呢？
難道，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組的設(shè)立不應(yīng)當(dāng)為依法治國服務(wù)嗎？難道該專家咨詢組的成員不應(yīng)當(dāng)對反壟斷執(zhí)法工作予以監(jiān)督，包括作出公開批評和追問嗎？
如果熟悉反壟斷法的專家、學(xué)者都不去公開地監(jiān)督反壟斷執(zhí)法工作，那么誰還能夠有足夠的知識儲(chǔ)備、資歷、學(xué)術(shù)權(quán)威和話語權(quán)，來監(jiān)督我國反壟斷執(zhí)法工作，敦促起糾正工作中的不足呢？
為什么，從2008年8月1日到2020年12月14日以前，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法都裹足不前？我國的反壟斷法學(xué)者及相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)學(xué)者，是否都有責(zé)任呢？
除了很早以前就在新浪微博（ID：競爭法研究）上呼吁互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)開展反壟斷執(zhí)法，
2015年10月15日，筆者曾在澎湃新聞發(fā)表《規(guī)范專車，小心走音》時(shí)指出：在經(jīng)營者集中反壟斷審查領(lǐng)域至今尚無我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購被申報(bào)的案例，更沒有未依法申報(bào)而被罰的案例。
2016年8月至今筆者在十幾篇文章中呼吁反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠?qū)?a href="http://qjkhjx.com/zt/qy_ddkd/" target="_blank">滴滴收購優(yōu)步中國案展開調(diào)查，公布調(diào)查進(jìn)展（相關(guān)文章匯編《網(wǎng)約車行業(yè)反壟斷調(diào)查呼聲又起，以往學(xué)者對滴滴收購優(yōu)步中國案觀點(diǎn)再梳理（+投票） 》）
2016年9月13日，筆者在澎湃新聞發(fā)表《金融業(yè)反壟斷執(zhí)法難，從支付寶提現(xiàn)收費(fèi)談起》逐條批駁了主張“《反壟斷法》不適用于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)”的三種代表性理由。
2016年12月9日，筆者發(fā)表《梁建章又“隱退了”，但攜程去哪兒“聯(lián)姻”涉壟斷的迷霧沒散》，呼吁對在線旅游平臺的并購案開展反壟斷調(diào)查；
2017年3月24日，筆者在澎湃新聞發(fā)表《阿里收購大麥網(wǎng)，但說好的反壟斷審查呢》，再次呼吁執(zhí)法者重視互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營者集中審查；
2018年08月29日，再次在澎湃新聞疾呼《反壟斷執(zhí)法不應(yīng)縱容互聯(lián)網(wǎng)寡頭》
……
在回顧自己【發(fā)表在媒體上的反壟斷法時(shí)評110篇及專訪】時(shí)，筆者也很感嘆，更慨嘆，有關(guān)呼吁互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的文章占了快近乎一半。但，一個(gè)人的呼聲是有限，最終還是需要有更多人，能夠支持互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法，支持所有行業(yè)都可以支持反壟斷執(zhí)法，都可以重視反壟斷法合規(guī)。那么，總有一天，我國將不再需要“強(qiáng)化反壟斷”這樣的提法，因?yàn)樵谏鐣?huì)的有效監(jiān)督下，高效透明、持續(xù)推進(jìn)的反壟斷執(zhí)法已經(jīng)讓反壟斷法合規(guī)成為我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一部分了。
筆者相信會(huì)有這樣一天。
而這樣的努力，可以從2020年12月14日全民關(guān)注的這三個(gè)反壟斷執(zhí)法處罰決定開始，因?yàn)樗鼈儽旧黼m然有不少問題，但是在短短的一兩周內(nèi)喚醒了全民對反壟斷法落實(shí)的希望和支持反壟斷法落實(shí)的熱情。
