(網(wǎng)經(jīng)社訊)導(dǎo)讀：在雙11大促“節(jié)骨眼”上，阿里、唯品會、美團(tuán)等電商巨頭看來要遭受不少暴擊了！長期以來，電商大促期間，平臺“二選一”總會被拿出來“遛一遛”，互聯(lián)網(wǎng)巨頭之間的壟斷、寡頭行為一直被“詬病”。11月10日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)話了！針對平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷問題要重點打擊，那么，都有哪些平臺嫌疑最大呢？（詳見網(wǎng)經(jīng)社【專題】市監(jiān)總局發(fā)話直指互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷 阿里 美團(tuán)等巨頭“瑟瑟發(fā)抖”http://qjkhjx.com/zt/ptld/）
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片采集自市場監(jiān)管總局）
互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛“中彈” 市值蒸發(fā)千億
11月10日，國家市監(jiān)總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（詳見全文：http://qjkhjx.com/detail--6576340.html）公開征求意見，旨在加強(qiáng)和改進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管，保護(hù)市場公平競爭，維護(hù)消費者利益和社會公共利益。
其中，“平臺”是指互聯(lián)網(wǎng)平臺，通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規(guī)則和撮合下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)?！捌脚_經(jīng)濟(jì)”是由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)，平臺內(nèi)經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)提供商品或者服務(wù)。也就是說只要跟線上經(jīng)濟(jì)有關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)平臺都將在監(jiān)管范圍之內(nèi)。
應(yīng)聲落下，11月10日，港股恒生科技股板塊就被吹得“東倒西歪”，恒生科技指數(shù)一度跌超6％，阿里、京東、騰訊、美團(tuán)等集體低開低走，午后跌幅明顯擴(kuò)大，其中京東跌近9％創(chuàng)下史上最大單日跌幅，美團(tuán)、騰訊最高分別跌超13％、5％，4家巨頭一天合計蒸發(fā)市值超過8800億港元。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片為上海正策律師事務(wù)所董毅智律師）
互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展至今，實際上產(chǎn)生了很多弊端。但這些弊端已經(jīng)不僅僅是靠平臺自身和行業(yè)的自我調(diào)節(jié)來實現(xiàn)，只能從更高的維度監(jiān)管層面去解決問題。網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海正策律師事務(wù)所董毅智律師表示，此次發(fā)布指南跟以往有很大的不同，尤其是直接點名“平臺經(jīng)濟(jì)”和“反壟斷”這兩個關(guān)鍵點，其中在涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍，其實已經(jīng)非常明確了，指向就是阿里、美團(tuán)、字節(jié)跳動等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，而在11月6日也已經(jīng)邀請27家企業(yè)開了行政指導(dǎo)會，指南也是配合會議來進(jìn)行的，那么跟過往就有很大的差異了。
反壟斷來了！ 互聯(lián)網(wǎng)巨頭這些點需要注意
本次指南共計六章、二十四條內(nèi)容，堪稱干貨滿滿，指南明確，對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開展反壟斷監(jiān)管堅持五項原則，包括：營造公平競爭秩序，加強(qiáng)科學(xué)有效監(jiān)管，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展，維護(hù)各方合法利益。
嚴(yán)哲瑀指出，指南界定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場需要遵循反壟斷法及國務(wù)院規(guī)定的一般原則基礎(chǔ)上，同時考慮平臺經(jīng)濟(jì)的特點，結(jié)合個案進(jìn)行具體分析。改變了之前在平臺經(jīng)濟(jì)無法確定市場支配地位情況下，難查處難認(rèn)定的情況。同時對于利用算法、技術(shù)手段、平臺規(guī)則實施等難被發(fā)現(xiàn)的違法行為進(jìn)行了明確規(guī)定。對于“二選一”的問題有震懾作用，但是對于利用算法、技術(shù)手段等方式實施的隱蔽違法行為，如何有效取證，應(yīng)該還是擺在監(jiān)管面前的難題。
指南依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，從“壟斷協(xié)議”“濫用市場支配地位行為”“經(jīng)營者集中”“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”四大方面對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域做出反壟斷指南。除此之外，指南究竟是如何規(guī)定的？都有哪些要點需要注意？我們一一梳理一下有十點。
1、“互聯(lián)網(wǎng)平臺”的定義：通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規(guī)則和撮合下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。而所謂的“平臺經(jīng)濟(jì)”是指由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)。
2、壟斷協(xié)議：根據(jù)《反壟斷法》禁止經(jīng)營者達(dá)成、實施壟斷協(xié)議。平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷協(xié)議主要是指平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。值得注意的是，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域橫向壟斷協(xié)議通常具有嚴(yán)重排除、限制競爭的效果。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)鼓勵相關(guān)經(jīng)營者主動報告橫向壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，同時停止涉嫌違法行為并配合調(diào)查。對符合寬大適用條件的經(jīng)營者，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以減輕或者免除處罰。
3、不公平價格行為：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。
（一）該價格是否明顯高于或者明顯低于其他平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者在相同或相似市場條件下同種商品或者可比較商品的價格；
（二）該價格是否明顯高于或明顯低于該平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者在其他相同或相似市場條件區(qū)域同種商品或者可比較商品的價格；
（三）在成本基本穩(wěn)定的情況下，該平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者是否超過正常幅度提高銷售價格或降低購買價格；
（四）該平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者銷售商品提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者采購商品降價幅度是否明顯低于成本降低幅度。
4、低于成本銷售：具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品，排除、限制市場競爭。
分析是否構(gòu)成低于成本銷售，一般重點考慮平臺經(jīng)營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關(guān)系的其他平臺經(jīng)營者，以及是否在將其他平臺經(jīng)營者排擠出市場后，將價格提高并不當(dāng)獲利等情況。
5、拒絕交易：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用其市場支配地位，無正當(dāng)理由拒絕與交易相對人進(jìn)行交易，排除、限制市場競爭。
（一）停止、拖延、中斷與交易相對人的現(xiàn)有交易；
（二）拒絕與交易相對人開展新的交易；
（三）在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置限制和障礙，使交易相對人難以開展交易；
（四）控制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進(jìn)行交易。
6、限定交易：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對交易相對人進(jìn)行限定交易，排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成限定交易行為，可以考慮以下因素：
（一）要求交易相對人在競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”或者其他具有相同效果的行為；
（二）限定交易相對人與其進(jìn)行獨家交易；
（三）限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；
（四）限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進(jìn)行交易。
是否構(gòu)成限定交易，可重點考慮以下兩種情形：一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。二是平臺經(jīng)營者通過補(bǔ)貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支 持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認(rèn)定構(gòu) 成限定交易行為。
7、搭售或者附加不合理交易條件：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由實施搭售或者附加不合理交易條件，排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成搭售或者附加不合理交易條件，可以考慮以下因素：
（一）利用格式條款、彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進(jìn)行捆綁銷售；
（二）以搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙等懲罰性措施，強(qiáng)制交易相對人接受其他商品；
（三）對交易條件和方式、服務(wù)提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；
（四）在交易價格之外額外收取不合理費用；
（五）強(qiáng)制收集用戶信息或附加與交易標(biāo)的無關(guān)的交易條件。
8、差別待遇（大數(shù)據(jù)殺熟）：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成差別待遇，可以考慮以下因素：
（一）基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；
（二）基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；
（三）實行差異性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、算法；
（四）實行差異性付款條件和交易方式。
9、VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于反壟斷審查范圍：涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。
平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將依法進(jìn)行調(diào)查處理：參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺；參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低；相關(guān)市場集中度較高，參與競爭者數(shù)量較少；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。
10、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭：《反壟斷法》禁止行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。對于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，依據(jù)《反壟斷法》等法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)查,提出依法處理的建議。
監(jiān)管動作不斷 雙11之際發(fā)布起“警示”作用
除此之外，11月6日，市場監(jiān)管總局、中央網(wǎng)信辦、國家稅務(wù)總局三部門聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟(jì)秩序行政指導(dǎo)會，阿里巴巴、京東、蘇寧、美團(tuán)、58同城、字節(jié)跳動、快手、滴滴、微店多點、貝殼找房、拼多多、國美在線、餓了么、小紅書、攜程、同程、貝貝網(wǎng)、云集網(wǎng)、蘑菇街、興盛優(yōu)選、唯品會、騰訊等27家主要互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)參加了這個會議。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片采集自市場監(jiān)管總局）
會議特別指出，“雙十一”促銷期間，強(qiáng)迫商家“二選一”等競爭失序問題突出，促銷規(guī)則暗藏玄機(jī)，假冒偽劣商品屢禁不絕，消費維權(quán)實施困難，違法廣告時有出現(xiàn)，直播營銷問題凸顯，侵害消費者、經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂線上市場秩序，并提出互聯(lián)網(wǎng)平臺不得濫用市場支配地位等九方面明確要求。
電商平臺“二選一”屬于老生常談的問題，對電商平臺來說，“二選一”是其構(gòu)建“護(hù)城河”最簡單、粗暴的方法之一。從愛庫存實名舉報唯品會“二選一”到去年雙11前夕，廣東格蘭仕生活電器股份有限公司在其官微宣布該公司向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院就天貓涉嫌濫用市場支配地位等相關(guān)事宜提起訴訟。天貓、京東、拼多多、美團(tuán)外賣、餓了么等“頭部平臺”被爆出“二選一”爭議。
一直以來，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域 “二選一”“獨家交易”行為是《電子商務(wù)法》明確規(guī)定禁止的行為，同時也涉嫌違反《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)規(guī)定，既破壞了公平競爭秩序，又損害了消費者權(quán)益。
董毅智律師表示，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷問題確實已經(jīng)到了關(guān)鍵的時間節(jié)點，監(jiān)管部門不得不需做出選擇的時候。而在雙11大促期間發(fā)布指南針對性可能更強(qiáng)，也是給平臺“警示”，不得做出“過格”事情更不可任意妄為，還需要考慮整個社會的公平公正，營造良好的市場競爭秩序。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片為北京盈科（杭州）律師事務(wù)所嚴(yán)哲瑀律師）
網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務(wù)所嚴(yán)哲瑀律師也表示，指南對于平臺經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的漏洞補(bǔ)充，在雙11大促時間點公布體現(xiàn)了監(jiān)管治理電商等平臺經(jīng)濟(jì)的決心，同時要建立更加開放包容的生態(tài)體系，鼓勵真正有社會效益、有經(jīng)濟(jì)效益的創(chuàng)新。
不少互聯(lián)網(wǎng)巨頭屢被卷入涉嫌“壟斷”輿論漩渦
在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“壟斷”行為從來都不是一個新現(xiàn)象。從前段時間愛庫存實名舉報唯品會強(qiáng)迫商家“二選一”，到去年雙11前夕格蘭仕起訴天貓。可以說，平臺壟斷現(xiàn)象是個不爭不休的話題。
除此之外，作為全球電商巨頭的亞馬遜更是屢遭美國反壟斷機(jī)構(gòu)調(diào)查，而在近日，根據(jù)騰訊證券報道稱，歐盟委員會已得出結(jié)論稱，亞馬遜利用獨立賣家的數(shù)據(jù)謀取自身利益，違反了歐洲反壟斷規(guī)則。與此同時，歐盟委員會還宣布對該公司的電子商務(wù)流程進(jìn)行第二項正式調(diào)查。
在餐飲外賣領(lǐng)域：美團(tuán)與餓了么之間也是“亂戰(zhàn)難休”。今年7月，在浙江溫州蒼南縣，由于沒有同意簽署獨家協(xié)議而遭遇餓了么強(qiáng)制下線的20戶商家聯(lián)名向溫州市市場監(jiān)督管理局實名舉報。此次事件距離餓了么起訴美團(tuán)“二選一”被法院立案不到三個月時間。在這一點上，不論是餓了么還是美團(tuán)對商家施壓“站隊”進(jìn)行“二選一”行 為，雙方都是“五十步笑百步”。事實上，在線外賣頭部平臺之間的“掐架”要求商家二選一戰(zhàn)隊等事件屢見報端。此外，因涉嫌不正當(dāng)競爭和壟斷經(jīng)營行為，美團(tuán)和餓了么也曾被工商部門多次約談并罰款。
在金融支付領(lǐng)域：今年8月份更是有外媒報道稱，有消息傳出監(jiān)管機(jī)構(gòu)正研究對支付寶與微信支付展開反壟斷調(diào)查。據(jù)稱，在央行看來，支付寶、微信支付這兩家數(shù)字支付巨頭，正在利用自己的優(yōu)勢地位，壓制行業(yè)競爭。來自21財經(jīng)記者的報道稱，它們已經(jīng)就此事向國家市場監(jiān)督管理總局相關(guān)人士、反壟斷領(lǐng)域的核心專家等求證，相關(guān)人士均表示，沒有聽說報道中所指的調(diào)查，不清楚路透社的信源來自哪里。
而在線出行領(lǐng)域：2018年，滴滴公司因“涉嫌排除限制競爭行為”、“涉嫌利用市場優(yōu)勢地位獲得不正當(dāng)利益”等市場壟斷行為被交通部點名。早在2016年8月，滴滴與Uber中國合并，商務(wù)部對此進(jìn)行反壟斷調(diào)查，約談滴滴出行。而今年6月11日，據(jù)新浪科技報道，由于擔(dān)憂反壟斷問題，Uber或在與GrubHub的收購談判中退出，Grubhub在之后則會與一家歐洲公司合并。
互聯(lián)網(wǎng)已進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)平臺時代，一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭正向超級網(wǎng)絡(luò)平臺邁進(jìn)。近年來，電子商務(wù)領(lǐng)域不規(guī)范競爭現(xiàn)象頻發(fā)、行業(yè)反響強(qiáng)烈，事實上，在很長一段時間里，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)似乎都“游離”于反壟斷法律之外。今年1月，《中華人民共和國反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）面向社會公開征求意見，才開始針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新增了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者市場支配地位認(rèn)定的相關(guān)條款，以及相關(guān)處罰標(biāo)準(zhǔn)。
此次指南，打擊的力度“太狠了”，VIE也放進(jìn)去了，算是全方位加強(qiáng)管控防止互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的相關(guān)壟斷事件發(fā)生。董毅智律師表示，針對平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷行為能否根治話題，首先這是個動態(tài)的過程，沒有任何一個法律規(guī)定或者指南是能夠解決所有問題的，但趨勢是好的。后續(xù)還會有相關(guān)的配套法律規(guī)定出臺，會對“平臺二選一”頑疾有一個更好的解決方式。
