(網經社訊)近日，北京市工商行政管理局海淀分局發(fā)出了針對瓜子二手車的《行政處罰決定書》，判定瓜子二手車在廣告宣傳中使用的“創(chuàng)辦一年、成交量就已遙遙領先”宣傳語缺乏事實依據(jù)，與實際情況不符。工商局責令瓜子停止發(fā)布違法廣告，并在相應范圍內消除影響，罰款1250萬元，引發(fā)關注，瓜子也提起行政復議 。（相關專題：http://qjkhjx.com/zt/escds/）對此，電子商務研究中心（微信ID：i100ec）第一時間發(fā)布【電商快評】給予解讀。
日前，據(jù)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示，11月15日，北京市工商行政管理局海淀分局發(fā)出了針對瓜子二手車的《行政處罰決定書》。內容顯示，瓜子二手車在樂視網上投放的廣告中，有一句“創(chuàng)辦一年，成交量就已遙遙領先”的廣告語，北京市工商行政管理局海淀分局的工作人員經過核實后，發(fā)現(xiàn)北京市舊機動車交易市場有限公司和北京人人車舊機動車經紀有限公司在同一時間段內，二手車成交量均超過了瓜子二手車。
因此，判定瓜子二手車在廣告宣傳中使用的“創(chuàng)辦一年、成交量就已遙遙領先”宣傳語缺乏事實依據(jù)，與實際情況不符。工商局責令瓜子停止發(fā)布違法廣告，并在相應范圍內消除影響，罰款1250萬元。
對此，瓜子二手車方面回應稱，瓜子二手車沒有以與事實不符的廣告方式博取眼球的利益驅動，也沒有以此方式侵害消費者權益或獲取不正當競爭利益，對該決定的定性存有異議，已根據(jù)法律程序申請行政復議，相信最終會得到公平合理的裁定。
解讀一：如何看待工商部門所做出的處罰？
電子商務研究中心特約研究員、上海市信本律師事務所主任高興發(fā)律師認為，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第四條、第二十八條第二款之規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，服務提供者通過廣告介紹其提供服務的銷售狀況與實際情況不符，對消費者購買行為有實質性影響的，為虛假廣告。
根據(jù)經典的廣告理論，廣告起作用的邏輯源于四個方面——告知、提醒、說服、強化。對于非消費者，廣告的作用在于培養(yǎng)知名度，即廣告作用中的“告知和提醒”。對于輕度消費者，廣告的作用在于培育美譽度，即廣告作用中的“說服”。也就是說，當消費者有購物需求的時候，該廣告商家在其選擇范圍之內。對于重度消費者，廣告的作用在于培養(yǎng)忠誠度，即廣告作用中的“強化”。廣告對于購買行為很難有實質性的影響。瓜子的廣告對于輕度消費者來說，有可能因為廣告而被說服選擇去瓜子二手車平臺看車，但作為撮合交易平臺，買賣雙方最終交易決策主要取決于產品、價格、服務等多方面因素，廣告對最終購車決策所產生的影響則少之又少。
高興發(fā)律師認為，“瓜子二手車”在廣告中使用的“創(chuàng)辦一年，成交量就已遙遙領先”的宣傳語，該宣傳語指其提供服務的銷售狀況遠遠領先于其他競爭對手。根據(jù)北京市工商行政管理局海淀分局調取的數(shù)據(jù)，相同期間內，“瓜子二手車”的兩家競爭對手的銷售狀況均超過“瓜子二手車”的成交數(shù)量。因此，如“瓜子二手車”在行政復議中如能補充或提供新的證據(jù)證明其成交量超過其他競爭對手，則前述廣告宣傳語則具備事實依據(jù)，行政復議可能成功，最終結局可能“逆轉”。
解讀二：“遙遙領先”廣告語是否違規(guī)？
電子商務研究中心法律權益部助理分析師蒙慧欣認為，一直以來，關于人人車刻意舉報和起訴瓜子二手車的廣告宣傳語就爭議不斷，而廣告最重要的就是真實性、合法性。
就此今年10月15日，瓜子方面邀請到人民大學博導楊立新、葉林、姚輝、中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍等多位專家，對相關問題進行研討。
瓜子方面給出的專家咨詢意見書顯示，專家們形成了基本一致的法律咨詢意見：多個數(shù)據(jù)從不同分析角度相互印證，瓜子二手車的成交量不僅在所處行業(yè)范圍內排名第一，“全國領先”有事實依據(jù)和數(shù)據(jù)支撐，不屬于虛假陳述和誤導性信息，不具有惡意詆毀性質，不構成不正當競爭，而且從其領先第二名、第三名優(yōu)勢以倍數(shù)計算，足以證明該領先已達到“遙遙”的程度，不論從語義上，還是法律事實上都屬 于“遙遙領先”。
所謂“全國領先”或“遙遙領先”，雖然需要按時空的計算判斷標準，但通過相對客觀的數(shù)據(jù)對比得出的結論與客觀實際情況相符，應當屬于傳播法中對于“事實基本真實”的描述，而不應當苛求廣告主舉證絕對化到每一時空節(jié)點。
上述專家認為，在廣告語“成交量遙遙領先”、“成交量全國領先”有客觀事實依據(jù)，瓜子已就該依據(jù)充分舉證，而人人車未提供有相關數(shù)據(jù)反證的情況下，應當認為該表述并非虛假或者誤導性信息。
對此，電子商務研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務所方超強律師表示，事實上，早在一年前，“人人車”已經就“瓜子二手車”使用“遙遙領先”等不恰當廣告宣傳語開展不正當競爭為由，向法院提起了民事訴訟。而據(jù)悉，北京市海淀區(qū)人民法院目前尚未宣判。因此，方超強認為，此次“瓜子二手車”被工商部門行政處罰，不排除是人人車與瓜子二手車之間商業(yè)競爭較量的延續(xù)。通常，企業(yè)自認為遭受不正當競爭，都會采取企業(yè)民事訴訟與行政舉報并舉。
此外，電子商務研究中心主任曹磊認為，第一，“遙遙領先”這類宣傳用語屬于典型的“擦邊球”措辭，有關部門在受理時，應遵循“法無禁止即合法”這一基本法律精神，尤其是在中央和各部委一再強調“支持保護民營企業(yè)”時代大背景下，更應遵循“包容審慎”精神，給予民企尤其互聯(lián)網創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)平臺更寬松發(fā)展空間。
第二，舉報人和行政機關、司法機關，若不能出具確鑿證據(jù)表明瓜子二手車位居二手車行業(yè)中下游，則該宣傳語并無大礙（應遵循“誰舉報、誰舉證”的基本司法原則，而非倒逼被舉報或起訴人自證清白），而“遙遙領先”并非屬于“絕對性語言”，可以理解為行業(yè)“頭部平臺”（這點很多互聯(lián)網公司都在類似宣傳使用，如這次行政處罰不予糾正，恐怕會開了不好的頭，讓各互聯(lián)網公司“人人自?！辈坏冒矊帲c《廣告法》明令禁止的“第一”之類絕對化用語，有著本質性區(qū)別。
綜上所述，海淀工商分局這個行政處罰恐怕禁不住細細推敲，既與法治精神不符，也與國家大環(huán)境更是背道而馳，應及時予以撤銷。
解讀三：“瓜子二手車”被判天價罰單到底冤不冤？
或許有人會吃驚于1250萬元的“天價”罰款，是否處罰過重？處罰金額的考量依據(jù)是瓜子二手車與樂視網廣告交易平臺之間的網絡廣發(fā)發(fā)布協(xié)議，廣告費總金額為1250萬元。對此，電子商務研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務所方超強律師表示，瓜子二手車被判天價罰究竟冤不冤，最終得從查處的事實來看，其行為是否違反了判罰依據(jù)——《廣告法》第四條與第二十八條第二看第（二）項的規(guī)定。其實判斷的邏輯并不復雜，只要判斷“遙遙領先”的宣傳語是否會含有虛假或者引人誤解的內容，廣告主是否能對廣告內容的真實性負責，其中針對銷售狀況的信息是否會對購買行為有實質性影響即可。
首先，“遙遙領先”是否虛假或者會引人誤解，就還要看二手車行業(yè)內各重點企業(yè)的相關數(shù)據(jù)。瓜子二手車出示的多家第三方數(shù)據(jù)機構統(tǒng)計顯示，瓜子二手車在品牌力、用戶訪問量、行業(yè)獨占率、車源量、資本規(guī)模上均絕對領先于行業(yè)第二名。而在核心數(shù)據(jù)交易量方面，2016年，瓜子二手車成交量為19.5萬輛，高于線下最大的二手車經銷商廣匯汽車（9萬輛，二手車業(yè)務，下同），高于線上第二名優(yōu)信二手車（13萬輛，2C業(yè)務，不含優(yōu)信拍）；2017年，瓜子二手車成交量達48.5萬輛，超過全球最大的二手車交易市場花鄉(xiāng)（45萬輛）、中國最大的二手車經銷商廣匯二手車（20.33萬輛）、優(yōu)信二手車（28.38萬輛，2C業(yè)務，不含優(yōu)信拍）及人人車（17.5萬輛，公開報道；2018年上半年，瓜子的成交量達33.6萬輛，在中國二手乘用車市場的滲透率達到6.7%，遠超廣匯汽車（14.24萬輛）及優(yōu)信二手車（19.7萬輛，2C業(yè)務，不含優(yōu)信拍）。
其次，在對廣告內容真實性負責方面，瓜子二手車多次重申稱，“成交量遙遙領先”廣告用語是瓜子基于事實的客觀表述，所有數(shù)據(jù)均公開可查詢，且來源均有明確出處，瓜子二手車的成交量也完全依據(jù)會計師事務所的審計結果。
最后，信息是否會對購買行為有實質性影響方面，二手車因其自身的產品獨特性，交易的服務鏈條較長，促成成交的關鍵更在于產品體驗本身與服務的承接能力，在最終決策上，廣告并非主要影響因素。
此外，廣州人大經濟委員會咨詢專家、廣州電商行業(yè)協(xié)會及廣州跨境電商行業(yè)協(xié)會專家委員會主任、廣州人大經濟委的咨詢專家、全國人大財經委主持的《電子商務法》起草專家馬科發(fā)現(xiàn)，在實操電商項目語言廣告推廣中有“三化”：第一化是擴大化，發(fā)現(xiàn)絕對化語言廣告用語被擴大化了，不但第一、冠軍限制用，“領先”、“領導者”等諸多詞匯也要慎用；第二化是教條化，擴大化之后工商部門在執(zhí)行監(jiān)督中有些教條化了；第三化是舉報化，如果沒有競品舉報，監(jiān)督部門有時也不會主動涉入。
解讀四：人人車連續(xù)三次舉報、起訴瓜子二手車是否濫用司法、行政資源？
當前，隨著我國汽車保有量的快速增加，二手車市場也迎來快速發(fā)展。各大二手車電商平臺通過廣告投放來爭奪市場份額本無可厚非，但人人車卻以此連續(xù)三次舉報、起訴瓜子二手車，是否存在濫用司法、行政資源之嫌？
據(jù)了解，一年多來，人人車三次舉報、起訴瓜子。2017年11月，人人車因不滿瓜子二手車“遙遙領先”的廣告語，向海淀法院起訴瓜子，索賠1億元；隨后，人人車又向工商部門舉報瓜子二手車涉嫌廣告與事實不符，由此引發(fā)日前瓜子的1250萬元罰單；2018年9月，人人車因不滿瓜子在《中國新說唱》節(jié)目植入“行業(yè)領軍者”廣告，又將瓜子告上朝陽法院。
對此，電子商務研究中心主任曹磊認為，作為業(yè)內最早投放廣告的二手車平臺之一，瓜子二手車的廣告投放對于促進二手車行業(yè)高速發(fā)展起到了重要作用，行業(yè)企業(yè)也在一定程度上享受著瓜子廣告教育行業(yè)的紅利。目前，我國二手車行業(yè)仍處于發(fā)展早期，各大二手車電商平臺本應在行業(yè)內起到示范作用，共同促進我國二手車行業(yè)的健康快速發(fā)展，而不是通過濫用司法、行政資源的方式來攻擊競爭對手。
曹磊進一步表示，二手車電商行業(yè)應回歸良性競爭，將更多的資源、資金用于推動行業(yè)發(fā)展和改善用戶體驗上。
對此，電子商務研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務所方超強律師指出，從近些年的互聯(lián)網創(chuàng)業(yè)來看，每一個細分市場的崛起，必然伴隨著一陣競爭亂象，而頻繁通過司法、行政等手段進行競爭，不但造成了大量社會、政府資源的浪費，也無形中損害了行業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展。改善用戶最根本痛點，提升服務體驗，不斷為用戶創(chuàng)造價值，才是對消費者最有力的。
解讀五：二手車電商市場“路在何方”？
對此，電子商務研究中心特約研究員、上海億達律師事務所董毅智律師認為，現(xiàn)行環(huán)境導致部分企業(yè)劍走偏鋒模式會吸引資本的注意，易導致好牌被打稀爛。目前，創(chuàng)業(yè)企業(yè)角逐過程中的競爭激烈、博人眼球，這與資本追逐目標相統(tǒng)一——熱度與流量。但倘若花費大量成本耗費在企業(yè)核心競爭力以外，以進一步侵占市場，這樣不僅在具體案件中會導致違反《不正當競爭法》等法規(guī)，更重要的是，這也是市場的災難，是發(fā)展態(tài)勢的扭曲。
董毅智指出，對傳統(tǒng)二手車行業(yè)而言，比較大的一個問題，就是行業(yè)缺乏標準，包括車輛定價、車況質量，因此二手車行業(yè)要進一步快速發(fā)展需要從根本上解決信任的問題。此前，有判例認定某二手車電商平臺為居間人，與車主之間的合同為居間合同，即其居間的報酬賴于消費者之間買賣合同的成立，在用戶交易過程中二手車平臺提供了估價，或在其中進行磋商的服務，但從這個層面上來說，二手車行業(yè)存在立法上的空白，例如《電商法》，需要從現(xiàn)存的突出問題入手，去完善其責任范圍、承擔方式等。
反觀美國作為成熟的二手車市場，汽車廠商、汽車經銷商、二手車經銷商、汽車金融公司、銀行等往往共同參與在整個環(huán)節(jié)中，以合規(guī)為基礎、信用為擔保，利用各種金融工具促進行業(yè)的發(fā)展。到了二手車行業(yè)急速發(fā)展的我國，或許是行業(yè)走的太快，市場規(guī)范性沒有及時跟進，導致二手車發(fā)展遇到各種各樣的問題，因而急需行業(yè)規(guī)范引導和企業(yè)間的良性競爭，董毅智說道。
此外，電子商務研究中心法律權益部助理分析師蒙慧欣給出以下三點建議：
首先，二手車平臺電商應回歸于行業(yè)良性競爭，注重平臺的發(fā)展，扎實打好產品及服務品質，提高行業(yè)競爭力，而不是長期糾結于同行廣告語和廣告中的輸贏。
其次，二手車電商平臺應健全二手車交易制度，包括注重誠信、車輛檔案透明可查、形成價格參考標準等。
最后，充分尊重消費者的知情權、選擇權、公平交易權、安全保障權。
針對該行政處罰，瓜子二手車于11月30日發(fā)布聲明稱，針對該決定瓜子二手車深感遺憾，對該決定的定性存有異議，已根據(jù)法律程序申請行政復議。
附 瓜子二手車聲明原文：
今日，就北京市海淀區(qū)工商局因競品舉報瓜子二手車曾使用廣告語缺乏事實依據(jù)做出的行政處罰決定，瓜子二手車聲明如下：
首先，感謝政府相關部門的監(jiān)督，感謝海淀區(qū)政府的支持，我們會繼續(xù)積極與監(jiān)管部門建立溝通管道，在其指導下確保自身健康穩(wěn)定的發(fā)展，實現(xiàn)企業(yè)的社會價值。但針對該決定瓜子二手車也深感遺憾，我們對該決定的定性存有異議。為此，我們已根據(jù)法律程序申請行政復議，相信最終會得到公平合理的裁定。
誠信、遵紀守法一直是瓜子二手車的經營前提。我們再次重申，“成交量遙遙領先”廣告用語是瓜子基于事實的客觀表述。根據(jù)會計師事務所對瓜子成交量的審計結果，結合公開數(shù)據(jù)：2016年，瓜子二手車成交量為19.5萬輛，高于線下最大的二手車經銷商廣匯汽車（9萬輛，二手車業(yè)務，下同），高于線上第二名優(yōu)信二手車（13萬輛，2C業(yè)務，下同）；2017年，瓜子二手車以48.5萬臺的成交量超過了全球最大的北京花鄉(xiāng)舊機動車交易市場（45萬輛）、廣匯汽車（20.33萬輛）及優(yōu)信二手車（28.4萬輛）、人人車（17.5萬輛，公開報道）。2018年上半年，瓜子的成交量達33.6萬輛，在中國二手乘用車市場的滲透率達到6.7%，遠超廣匯汽車（14.24萬輛）及優(yōu)信二手車（19.7萬輛）。瓜子成交量持續(xù)占據(jù)領先地位。
廣告的作用是廣而告之，不能最終決定交易。二手車交易的服務鏈條較長，成交的關鍵更在于產品體驗與服務承接能力的優(yōu)劣。瓜子二手車沒有以與事實不符的廣告方式博取眼球的利益驅動，也沒有以此方式侵害消費者權益或獲取不正當競爭利益。
二手車行業(yè)快速發(fā)展將對我國汽車消費起到重要的促進作用，我們相信相關部門會本著廣告發(fā)布所依據(jù)的數(shù)據(jù)、事實以及對行業(yè)、對企業(yè)推動扶持的態(tài)度，給出公平公正的處理意見。
瓜子二手車
2018年11月30日
相關閱讀：
【電商快評】二手車電商“死磕” 人人車、瓜子二手車誰是誰非？
【電商快評】優(yōu)信登陸納斯達克 二手車電商戰(zhàn)爭將繼續(xù)
