(電子商務研究中心訊)【摘要】電子資金劃撥通常僅指以電子方式在金融機構賬戶之間進行的資金劃撥，而電子支付泛指任何通過電子設備進行的支付，其法律內(nèi)涵不太容易確定。支付服務是一個比較合適的概念，而為與《票據(jù)法》相對，建議我國采用“電子支付服務”。該概念應包括“經(jīng)營”、“促進”和“促成”支付的所有必要服務，而支付“直接通過電子設備發(fā)出支付指令”進行。電子支付服務世貿(mào)組織爭端案中我國敗訴的原因在于支付卡信息轉接市場壟斷而非專家組解釋不當。
【全文】
一、電子資金劃撥
1978年，美國通過了《電子資金劃撥法》，并其定義為支票、匯票或類似紙質(zhì)工具之外，通過電子終端、電話、計算機或磁帶發(fā)出命令、指示或授權金融機構借記或貸記賬戶的任何資金劃撥，包括但不限于銷售點劃撥、自動柜員機交易、直接存款或取款、電話劃撥[1]。該法適用于借記卡、多用途預付卡等但不適用于信用卡[2]，主要是一部消費者權利保護法，未涉及事項及屬于資金劃撥的“匯兌”則適用1989年通過的《統(tǒng)一商法典4A篇》[3]?！峨娮淤Y金劃撥法》適用于零售性或消費者性交易而《統(tǒng)一商法典4A篇》適用于批發(fā)性或商業(yè)性交易?！督y(tǒng)一商法典4A篇》標題為“資金劃撥”，適用貸記但不適用借記劃撥，而《電子資金劃撥法》則同時適用。此外，美國還有不少非金融機構提供貨幣匯兌等服務并適用該法。《統(tǒng)一貨幣服務法》將“貨幣服務”定義為貨幣匯兌、支票兌換和外匯兌換，“貨幣匯兌”被定義為銷售或發(fā)行支付工具、儲值卡或收受貨幣或貨幣價值后匯往他處[4]。
1986年，澳大利亞《電子資金劃撥行為守則》獲得通過。這是一部自愿性行為準則而非法律?！妒貏t》第1條第二款規(guī)定：“從或向電子資金劃撥賬戶轉移價值即為資金劃撥，包括兩個電子資金劃撥賬戶或一個電子資金劃撥賬戶和另一個其他賬戶之間的劃撥”[5]。對比美國立法，該界定不僅累贅且缺少針對性。
電子資金劃撥的核心是以電子通訊取代票據(jù)或類似紙質(zhì)工具傳遞支付信息，資金本身尚需實時或延時結算，屬于支付工具的電子化。其實，電子資金劃撥并非“電子資金”劃撥，即資金本身并未“電子化”[6]。而且，《電子資金劃撥法》只適用于金融機構通過賬戶進行的小額劃撥，《統(tǒng)一商法典4A篇》則適用于大額電子資金劃撥，但均無法適用于非金融機構通過或不通過賬戶提供的電子支付服務?！督y(tǒng)一貨幣服務法》適用于非金融機構，“貨幣”亦可解釋為包括“貨幣價值”，但某些支付服務難以解釋為“貨幣匯兌”，如支付通道服務。最后，從主要國家的實踐來看，只有美國法律直接采用“電子資金劃撥”這一概念。澳大利亞原來采用此概念，但從2011年起改采“電子支付”。
二、電子支付
電子支付是指采用電子技術所進行的資金轉移。澳大利亞2011年《電子支付守則》適用于使用電子設備發(fā)起且不打算通過比較手寫簽字與樣本簽字來認證的支付、資金劃撥和取款，包括：
?。?）電子卡交易；
?。?）電話銀行業(yè)務和賬單繳付交易；
?。?）互聯(lián)網(wǎng)銀行交易；
?。?）使用卡號和有效期的線上交易；
?。?）線上賬單支付；
?。?）使用非接觸式設備和預付卡進行的交易；
?。?）直接借記；
（8）使用電子繳費設備進行的交易；
?。?）使用移動設備進行的交易；
?。?0）使用公共交通電子售票設施進行的交易；
?。?1）郵購交易；等[7]。
守則通過列舉方式明確其適用范圍，但列舉顯得雜亂無章，各種支付方式之間并不一定具有排他性。而且，某些支付方式可能難以構成“支付服務”，如郵購交易。
2006年，韓國《電子金融交易法》獲得通過?！半娮又Ц督灰住北唤缍楦犊钊送ㄟ^電子支付工具指示金融機構或電子金融業(yè)務運營商向收款人劃撥資金的任何電子金融交易，而“電子支付手段”包括電子資金劃撥、電子借記支付工具、電子預付手段、電子貨幣、信用卡、電子債券等[8]。韓國將電子支付手段分得較細，可能并無必要，如電子借記支付工具就屬于電子資金劃撥，電子預付手段實為電子貨幣。而且，無論電子支付交易還是電子支付手段，均難以涵蓋某些電子支付服務，如支付卡信息轉接服務。
2005年，中國人民銀行（以下簡稱“人行”）發(fā)布了《電子支付指引（第一號）》。電子支付被界定為單位、個人直接或授權他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實現(xiàn)貨幣支付與資金轉移的行為。該指引和澳大利亞《電子支付守則》一樣不具有強制性，僅適用于銀行業(yè)金融機構，而《守則》還適用于其他電子支付設施提供商[9]。
主要國家中還沒有一個在立法中直接采用“電子支付”這一概念，原因可能有：
1.電子支付可以泛指任何通過電子設備進行的支付，其法律內(nèi)涵不太容易確定；
2.不是所有電子支付都需要立法，如支付機構之間的電子支付通過行業(yè)自律規(guī)章規(guī)范即可；
3.電子支付意味著以電子方式付款，難以適用于某些不付款的支付服務，如中方主張，銀聯(lián)并不向任何人“支付”[10]。
三、支付服務
2007年，歐盟通過了《支付服務指令》。該指令采用創(chuàng)新思路，從監(jiān)管支付工具轉向支付服務。盡管如此，指令附件所列舉支付服務分類存在較大問題。第一類和第二類為存款與取款服務，并非嚴格意義上的支付服務。第三類和第四類因使用自有資金或貸款而區(qū)分為兩類可能并無太多必要，因為都是“直接借記，通過支付卡或類似工具，或貸記劃撥而進行的支付交易”。第五類存在措辭不當問題，因而新指令建議稿將其修正為“發(fā)行支付工具和/或為支付交易收單”[11]。第七類無法將以網(wǎng)上銀行業(yè)務為依托的第三方支付服務提供商納入指令，因此新指令建議稿將其修正為“以進入支付賬戶為基礎，采取支付啟動服務、賬戶信息服務，由不屬于賬戶服務機構的支付機構提供的服務”。唯一沒有問題的是第六類即貨幣匯兌。然而，使用電子貨幣進行支付的交易履行規(guī)則適用《支付服務指令》，而電子貨幣發(fā)行和電子貨幣機構審慎監(jiān)管規(guī)則適用《電子貨幣指令》[12]。這是一個分割的體制，電子貨幣屬于支付工具，可以納入《支付服務指令》。
《支付服務指令》第3條例舉了14種不予適用的情形?！艾F(xiàn)金直接交易”和“依據(jù)紙質(zhì)支票、匯票、抵用券、旅行支票、郵政匯票進行的交易”不予適用旨在使該指令主要適用于電子支付服務?！爸Ц痘蜃C券結算系統(tǒng)中的交易”和“支付服務提供者、代理人或分支機構之間的支付交易”不予適用的目的在于使該指令只適用于向客戶提供的服務。以下不予適用情形均存在某些問題：
?。?）授權商業(yè)代理人代表賣方或買方談判或達成出售或購買商品或服務并付款的交易[13]；
?。?）僅能在發(fā)行者或少數(shù)幾個服務商處使用或僅能購買少數(shù)商品或服務的支付工具[14]；
?。?）通過任何電信、數(shù)字或者信息技術設備執(zhí)行的支付交易[15]。
2009年，日本《支付服務法》獲得通過，并適用于“資金劃撥服務”和“預付式支付工具”。資金劃撥服務指銀行之外的他人在正常營業(yè)過程中執(zhí)行的資金劃撥交易，而預付式支付工具包括：
?。?）收受對價后發(fā)行記載了或以電磁方式記載了相應金額的證書、電子設備或其他物品，或數(shù)字、標志或其他符號，在提示、交付、通知或采用其他方法時可以由他人用于支付發(fā)行商或其指定人提供的商品租售或服務；
?。?）收受對價后發(fā)行了相應商品或服務數(shù)量的證書等，在提示等情形下可以主張交付或提供上述商品或服務[16]。
日本支付服務分類簡單但內(nèi)容較為豐富，如資金劃撥服務涵蓋所有劃撥而不論通過何種支付方式。不過，資金劃撥服務不適用于銀行，而預付式支付工具還包含通常不算支付手段的商業(yè)預付卡。
四、電子支付服務
在我國，人行于2010年制定了《非金融機構支付服務管理辦法》。支付服務被界定為非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉移服務：網(wǎng)絡支付；預付卡的發(fā)行與受理；銀行卡收單；人行確定的其他支付服務。對比其他國家立法，該《辦法》主要有以下不足：
第一，《辦法》只是一個行政規(guī)章而非法律；
第二，辦法僅規(guī)范非金融機構，適用范圍狹窄；
第三，辦法只是一個管理規(guī)章，無權利義務與消費者保護規(guī)則；
第四，支付服務內(nèi)涵與外延不太明確；
第五，“網(wǎng)絡支付”一詞不太妥當。
美國《電子資金劃撥法》只適用于金融機構且主要是一部消費者權利保護法，而《統(tǒng)一貨幣服務法》適用于非金融機構卻主要是一部監(jiān)管法。澳大利亞《電子支付守則》適用于金融機構和其他電子支付設施提供者，主要涉及消費者權利保護。韓國《電子金融交易法》適用于金融機構和電子金融業(yè)務運營商，涉及權利義務、市場準入和監(jiān)管規(guī)則。歐盟《支付服務指令》適用于信用機構、電子貨幣機構、郵政轉賬機構、支付機構[17]，甚至歐洲中央銀行及成員國央行和成員國或其地區(qū)或地方當局[18]。指令涉及市場準入、監(jiān)管、信息披露、權利義務等領域，是一部綜合性立法。日本《支付服務法》適用于非存款機構，主要是一部監(jiān)管法。建議我國綜合借鑒各國經(jīng)驗，在消費性支付領域內(nèi)通過一部綜合性立法。
在美國，“電子資金劃撥”只用于指稱以電子方式在金融機構賬戶之間進行的資金劃撥，而銷售或發(fā)行支付工具、儲值卡亦被定義為“貨幣匯兌”，這屬于擴大解釋但有些牽強?！半娮又Ц丁睂儆谝粋€日常用語，含義過于寬泛，不宜直接采用。而且，“電子資金劃撥”、“貨幣匯兌”和“電子支付”均無法適用于某些支付服務?！爸Ц斗铡笔且粋€比較合適的概念，歐盟、日本和我國相關立法均采用此概念。如果我國采用功能監(jiān)管模式，則立法應平等適用于所有提供支付服務的機構。除銀行之外，只有中國郵政從事傳統(tǒng)貨幣匯兌業(yè)務，而新興的第三方支付機構均運用電子化手段為市場交易者提供前臺支付或后臺操作服務。為與《票據(jù)法》相對，建議我國通過一部采用“電子支付服務”概念的法律。
美國將“電子”一詞界定為具有電、數(shù)字、磁、無線、光學、電磁或類似功能的技術[19]。這是一個技術層面的定義。當“電子”與“支付”結合在一起時，該如何解釋？如果將“電子支付”僅解釋為通過電子設備進行的支付，則可能過于廣泛。由此，電報、電傳傳送指令而進行的支付均可能構成電子支付。澳大利亞將“不打算通過比較手寫簽字與樣本簽字來認證”增列為電子支付要件，這意味著票據(jù)和簽名信用卡支付不屬于“電子支付”。然而，僅憑刷卡后需要在交易單據(jù)上簽字而否認信用卡交易為電子支付的理由不很充分，因為除此之外，信用卡所有交易流程均已電子化。而且，我國信用卡交易采用密碼認證為主，簽名只是一個輔助措施。韓國則將“使用者采非面對面和自動方式且無須與金融機構或電子金融業(yè)務運營商雇員進行直接接觸[20]”增列為電子金融交易必要條件。該要件可以將去支付機構辦理電子匯兌排除在電子金融交易之外，具有合理性。不過，采用直接與電子設備接觸方式即意味著無須與支付機構雇員直接接觸，也意味著采用非面對面方式。因此，我們建議將“直接通過電子設備發(fā)出支付指令”界定為電子支付要件，其實質(zhì)是完全以電子信息取代書面文件傳遞支付指令。據(jù)此，支票簽發(fā)后通過支票影像交換系統(tǒng)進行處理并非電子支付，而使用電子商業(yè)匯票系統(tǒng)簽發(fā)的匯票則屬于，但不屬于消費性電子支付。
什么是“支付”？《現(xiàn)代漢語詞典》解釋為“付出（款項）”?！逗喢髋＝蛴⒄Z詞典》解釋為“付款行為或程序”。當“支付”與“服務”結合在一起，該作何解釋？中方認為，承諾表中“支付服務”指銀行和其他金融機構發(fā)行和受理現(xiàn)金之外的支付工具，而支付卡信息轉接服務提供者既不發(fā)行也不受理支付工具，從未占有支付資金，并不向任何人“支付”。專家組認為，《服務貿(mào)易總協(xié)定》雖然未界定何為“服務”，但界定了“提供服務”，即“生產(chǎn)、分銷、營銷、銷售和交付服務”。不論誰提供“支付服務”均不“支付”，而只是使收款方與付款方之間的支付得以實現(xiàn)?！爸Ц斗铡碧峁┱咛峁┐龠M和促成支付的“服務”。因此，專家組認為“支付服務”包括“經(jīng)營”、“促進”和“促成”支付的必要服務。此外，承諾表中支付服務前還有“所有”一詞。專家組對此的解釋是，“所有”表明旨在包括支付行為必不可少的所有服務，所有支付方法和所有商業(yè)模式[21]。應該說，中方主張為最狹義解釋而美方主張為廣義解釋。不過，《非金融機構支付服務管理辦法》采用廣義解釋，因為其所定義的“支付服務”包括網(wǎng)絡支付、預付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單及人行確定的其他支付服務。與此類似，廣義電子支付包括電子支付工具、電子支付基礎設施和電子支付業(yè)務處理系統(tǒng){1}。所以，建議未來《電子支付服務法》中的“支付服務”采用廣義解釋。
美方認為，“電子支付服務”包括為處理支付卡[22]交易和經(jīng)營與促進參與機構之間劃撥資金而提供的服務。電子支付服務提供商直接或間接提供的系統(tǒng)通常包括：
?。?）促進、經(jīng)營和促成交易信息和支付流動的處理設施、網(wǎng)絡及規(guī)則與程序，保證系統(tǒng)完整、穩(wěn)定并減少金融風險；
?。?）批準或拒絕交易的處理和協(xié)調(diào)，而批準通常意味著準予完成交易或提現(xiàn)或兌換；
?。?）在參與機構之間的傳遞交易信息；
?。?）計算、決定并報告有關機構所有已授權交易的凈頭寸；
（5）促進、經(jīng)營和/或以其他形式劃撥參與機構之間相互欠下的凈支付額。
中方并未對上述五個“組成部分”提出異議，但認為銀行間支付卡網(wǎng)絡屬于電信和數(shù)據(jù)處理設施，其運營者不是支付卡交易當事人。專家組認為，支付卡公司或網(wǎng)絡確實屬于支付卡交易中的一方當事人，因為其擁有支付卡品牌，確立發(fā)行機構和收單機構必須遵守的規(guī)則、標準和程序，為發(fā)行機構和收單機構提供授權、結算和清算服務[23]。
電子支付服務肯定屬于支付服務，但問題是，支付卡交易中的電子支付服務是否屬于我國承諾表中的“所有支付服務”。在我國，只有銀聯(lián)為支付卡交易提供信息轉接和結算服務，市場尚未開放，所以中方認為不是。但在國外，有多家機構提供服務而此類服務被普遍理解為支付服務。美方訴訟目的在于打開中方市場，隨著中方敗訴并同意執(zhí)行裁判，美方實現(xiàn)了其目的。然而，我國有學者認為，擴大解釋超出成員預期并與貿(mào)易自由化的宗旨相悖{2}；解釋過于機械化、形式化，對單方面選擇性作出承諾的一方所含實質(zhì)意圖缺乏足夠的尊重{3}。其實，承諾表在對方接受后構成雙邊協(xié)議，而最惠國待遇原則又使其成為多邊協(xié)定，采用《維也納條約法公約》第31、32條解釋規(guī)則并無不妥。承諾表的確具有特殊性，這表現(xiàn)在其是單方意思表示，但對方接受后，恐怕再難以按作出表示一方的意思來解釋，只得按通常意義解釋，否則可能對他方不公。而且一旦有歧義，應按不利于起草人原則解釋，即按不利作出意思表示一方來解釋。因此，中方敗訴不應歸咎于專家組解釋不當，而應歸咎于我國支付卡信息轉接市場的壟斷[24]，而國務院亦于2014年10月29日作出決定放開銀行卡清算市場。（文/鐘志勇）
