(電子商務(wù)研究中心訊)【摘要】隨著現(xiàn)代信息科學(xué)技術(shù)不斷取得重大突破和創(chuàng)新，電子商務(wù)作為技術(shù)進(jìn)步和商業(yè)模式創(chuàng)新相結(jié)合的全新交易形態(tài)帶來了很多問題，電子商務(wù)立法與治理的課題備受關(guān)注。本文闡述了電子商務(wù)的特點以及治理難點，介紹了我國電子商務(wù)立法的現(xiàn)狀及相關(guān)的政策措施思路，同時還針對中國電子商務(wù)協(xié)會的電子商務(wù)法立法大綱進(jìn)行了深入的分析，為電子商務(wù)法的制定奠定了很好的基礎(chǔ)。
【關(guān)鍵詞】電子商務(wù)立法；電子商務(wù)治理；電子商務(wù)法；立法大綱
【全文】
第一部分 電子商務(wù)及其監(jiān)管內(nèi)容
一、電子商務(wù)的特點及治理難點
中國有將近20年的電子商務(wù)發(fā)展歷史。我國的電子商務(wù)環(huán)境，包括政策法律、社會環(huán)境以及技術(shù)環(huán)境。在這個環(huán)境之上，又分為兩大應(yīng)用。一類是電子商務(wù)應(yīng)用，這種應(yīng)用由直接的買家、賣家來完成，包括傳統(tǒng)企業(yè)應(yīng)用電子商務(wù)，無論是制造業(yè)、流通業(yè)、工業(yè)、商業(yè)、金融業(yè)、服務(wù)業(yè)，還是其他相關(guān)的領(lǐng)域。另一類是電子商務(wù)服務(wù)業(yè)，即電子商務(wù)服務(wù)的提供者，比如網(wǎng)站、交易平臺、第三方支付、物流服務(wù)、信用服務(wù)，包括互聯(lián)網(wǎng)接入等等。因此電子商務(wù)生態(tài)簡單地說是由電子商務(wù)的整體環(huán)境、電子商務(wù)各種各樣的應(yīng)用、以及電子商務(wù)千變?nèi)f化的服務(wù)提供者構(gòu)成。
（一）電子商務(wù)生態(tài)的特點
首先，電子商務(wù)主體是多樣的，包括買家、賣家、交易平臺、支撐服務(wù)商，所謂支撐服務(wù)商一般說就是物流、支付等服務(wù)提供商。衍生服務(wù)提供商就是像培訓(xùn)、代購等服務(wù)提供商。還有代購網(wǎng)站、海外買家或賣家。除了交易平臺上的買賣之外，還有獨立的電子商務(wù)網(wǎng)站，它并不是依托于交易平臺之上來形成交易，還有商品的生產(chǎn)者、產(chǎn)品的提供者。也就是說在電子商務(wù)生態(tài)中這些主體都是電子商務(wù)交易、服務(wù)中的相關(guān)主體。
其次，電子商務(wù)的客體相對比較簡單，即產(chǎn)品和服務(wù)。
再次，電子商務(wù)的行為比較復(fù)雜，比如交易行為、第三方平臺的服務(wù)行為、物流與支付服務(wù)提供商的支撐服務(wù)行為、培訓(xùn)及代運營等衍生服務(wù)商的衍生服務(wù)行為、代購服務(wù)行為等。
（二）電子商務(wù)治理的難點
電子商務(wù)的特點包括虛擬的環(huán)境、海量的信息、開放的系統(tǒng)、個性化的產(chǎn)品和服務(wù)，同時它是一個跨行業(yè)和區(qū)域且涉及面極廣的領(lǐng)域，其關(guān)系錯綜復(fù)雜。正是因為這些特性，導(dǎo)致了治理監(jiān)管上的難度。具體說來，電子商務(wù)治理的難點主要表現(xiàn)在以下方面：
第一，大量的新型主體、客體和行為是線下所沒有的，很多監(jiān)管無法找到線下的對應(yīng)物和可以直接適用的方法。
第二，電子商務(wù)的復(fù)雜性主要反映在服務(wù)關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性上。由于它的主體是分層的，在買賣雙方發(fā)生關(guān)系的時候，交易平臺也要為買方和賣方提供相應(yīng)的服務(wù)，與此同時，還要有支撐服務(wù)商，即物流、支付、信用等服務(wù)商。大數(shù)據(jù)服務(wù)等還要為買賣雙方的交易提供各種各樣的支撐，這種買賣雙方的行為并不能簡單地通過一手交錢一手交貨完成。移動購物還要有移動信息服務(wù)商、手機(jī)服務(wù)提供者、軟件服務(wù)提供者的參與。因此，電子商務(wù)中的交易看似很簡單，但背后支撐交易的是大量的主體和服務(wù)，這就使得服務(wù)的關(guān)系復(fù)雜多樣。規(guī)范這些服務(wù)行為成為電子商務(wù)立法和治理的難點。
（三）電子商務(wù)治理的主體
從事網(wǎng)上購物，比如在淘寶網(wǎng)上為了一個特定的目的，鎖定了一個賣家，通過一系列的查詢與選擇，達(dá)成交易。之后需要物流配送方來提供配送，通過第三方支付來提供支付，在交易平臺之上進(jìn)行。在這些環(huán)節(jié)中，涉及相關(guān)管理部門，通過下圖可以看到電子商務(wù)基本的環(huán)節(jié)、主體和監(jiān)管的主體。
圖一 電子商務(wù)流程示意圖
如果把這樣一些監(jiān)管部門抽出來，從這些交易環(huán)節(jié)看，買方、賣方有工商、商務(wù)來監(jiān)管，消費者主要從工商的角度來獲得一些保護(hù)。從產(chǎn)品的角度看，會有質(zhì)監(jiān)、食藥、海關(guān)等部門，從服務(wù)的角度，就涉及到商務(wù)管理部門、知識產(chǎn)權(quán)管理部門和版權(quán)等一系列的管理部門。從交易平臺的角度來講，又會被工商和商務(wù)等很多管理部門監(jiān)管職權(quán)范圍所涵蓋，那么它的支撐服務(wù)—物流會涉及到郵政、交通，支付會涉及到央行、證監(jiān)會，信用這一套體系又會涉及到央行、商務(wù)部，數(shù)據(jù)最直接的是涉及到工信部，信息安全又和工信部、公安部相關(guān)。網(wǎng)站的基礎(chǔ)設(shè)施也是涉及工信部，互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)站，接入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，包括移動終端、PC電腦亦是如此。它的保障和救濟(jì)又和相關(guān)的消協(xié)、調(diào)解、法院等等相關(guān)。
二、線上線下治理監(jiān)管的比較分析
把線上線下的治理、監(jiān)管行為做比較的意義在于為電子商務(wù)立法中監(jiān)督體制的設(shè)計提供指引。
通過從交易前、交易中、交易后三個環(huán)節(jié)來對比線上線下的治理，可以得出以下結(jié)論：
第一，線上治理的手段其實更多樣，比如，像淘寶規(guī)則里例如“扣分”、“關(guān)小黑屋”、限制上線新產(chǎn)品數(shù)量等等這樣的“小而靈”的監(jiān)管手段在線下是難以實現(xiàn)的。
第二，線上的治理分布比較均衡。而線下的監(jiān)管集中在交易后，交易前和交易中的辦法不多；基于信息透明和交易記錄，線上可以帶來很多防患于未然的措施。
第三，線上的治理是全方位的。線下往往只監(jiān)管賣家，無法監(jiān)管買家，而線上的買家也可以有信用記錄，可以設(shè)置“黑名單”，對于職業(yè)差評師等，也可以有法律責(zé)任追究機(jī)制；一個良好規(guī)范的法治環(huán)境是靠所有的主體行為規(guī)范才能達(dá)到共贏。由于對買家行為缺乏有效的規(guī)范，使得買賣雙方很難達(dá)到權(quán)利義務(wù)的平衡，這種平衡在線下很難實現(xiàn)，在線上則更容易。我們強(qiáng)調(diào)消費者保護(hù)，但是消費者也是要受到約束和處罰，因此相比于線下而言，線上的治理是全方位的。
第四，線上治理的對象更多，這與線上交易主體多樣性相關(guān)。雖然線下也會有商場、支付等服務(wù)者，但線上又多出了交易平臺、第三方支付、物流配送、網(wǎng)絡(luò)接入、電腦手機(jī)廠商、軟件廠商、搜索引擎等諸多新的主體。
第五，線上的治理是跨時空的，有很強(qiáng)的延展性?？缈臻g很好理解；所謂的跨時間是指所有以前的交易記錄都有據(jù)可查，以后的交易也可以通過信用來控制。而線下的治理停留在一個時空的特定節(jié)點，伸縮性很差，基本就是“就事論事”。
三、從部門法的角度看電子商務(wù)監(jiān)管內(nèi)容
圖二 電子商務(wù)相關(guān)部門法
如上圖所示我國已經(jīng)出臺的與電子商務(wù)相關(guān)的法律有民商法類、知識產(chǎn)權(quán)法類，經(jīng)濟(jì)法類、刑法類、社會法類、行政法類、程序法類、國際法、國際私法以及相關(guān)部門法這幾大類。同時在這個圖的右上角，列舉了很多電子商務(wù)領(lǐng)域中新型的權(quán)利和權(quán)益。這些權(quán)益，雖然沒有具體的現(xiàn)有的法律來規(guī)范，但是也是需要關(guān)注的一些內(nèi)容。
目前我國已經(jīng)實施的法律很大一部分都是廣義的電子商務(wù)法，都會和電子商務(wù)或者電子商務(wù)的一些主體、一些商業(yè)形態(tài)、商業(yè)關(guān)系密切相關(guān)，可以規(guī)范到電子商務(wù)領(lǐng)域。但是，從相關(guān)性上來說，它們還是不一樣的。因此，我們在立法時必須考慮這部新法（“電子商務(wù)法”）與現(xiàn)有的大量法律法規(guī)的關(guān)系，比如說，與合同法、消費者權(quán)益保護(hù)法、電子簽名法、侵權(quán)責(zé)任法、拍賣法、版權(quán)、商標(biāo)法、不正當(dāng)競爭法等的關(guān)系，包括刑法中互聯(lián)網(wǎng)與個人信息知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的條款之間的關(guān)系，就是上圖所標(biāo)出的這些法律。因此，廣義的中國電子商務(wù)法律的整體大圖是非常大的。同時在這些法律中，與電子商務(wù)法相關(guān)性比較強(qiáng)的是民商法、知識產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)法還有與新型權(quán)益相關(guān)一些法律。所謂的新型權(quán)益比如域名、店鋪名、虛擬財產(chǎn)、虛擬貨幣、信用等，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的民商法不能涵蓋的內(nèi)容稱之為新型權(quán)益。民商法、知識產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法是和電子商務(wù)法的相關(guān)性比較強(qiáng)的。更具體一點，民法通則、合同法、電子簽名法、侵權(quán)責(zé)任法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法、食品安全法等都是與電子商務(wù)法相關(guān)性比較強(qiáng)。在電子商務(wù)法立法過程中，必須要考慮到這些法律已有的內(nèi)容或者正在修訂的內(nèi)容，如何跟這一部具體的電子商務(wù)法同步協(xié)調(diào)，形成中國電子商務(wù)法制環(huán)境整體合力。
第二部分 中國電子商務(wù)立法分析
一、電子商務(wù)立法的世界背景
首先介紹一下電子商務(wù)立法的世界背景，從世界立法的角度看中國電子商務(wù)立法的定位。
我們看到在1994年到2014年的二十年中，世界上有很多國家、地區(qū)和組織開展了電子商務(wù)立法。這里的電子商務(wù)立法是廣義的概念，有的叫電子商務(wù)法，有的叫電子商務(wù)指令，有的叫信息法，有的叫IT基本法，有的叫電子交易法，有的叫電子簽名法，也有叫互聯(lián)網(wǎng)民法。雖然它們名稱不同，但是核心都是圍繞著電子商務(wù)的一些基本問題或者互聯(lián)網(wǎng)中與電子商務(wù)關(guān)系非常密切的問題來進(jìn)行立法。
1994年，美國猶他州的電子簽章法和俄羅斯的信息法，開啟了電子商務(wù)立法的歷史。之后很多國家、地區(qū)和組織都在努力探索用一種新的法律體系來促進(jìn)、規(guī)范電子商務(wù)的發(fā)展，使它做的更好，更服務(wù)于世界經(jīng)濟(jì)，服務(wù)于世界貿(mào)易，服務(wù)于人類的文明和發(fā)展。在這個過程中，有很多不錯的經(jīng)驗、原則、措施、法律的架構(gòu)。這二十年間大概有20多部電子商務(wù)法誕生。我國的電子商務(wù)立法可以從中吸取很多的養(yǎng)料，但是同時更要考慮中國的實際情況和實際問題做出相應(yīng)的調(diào)整。通過這張圖，也看到我國電子商務(wù)立法在這個時間表上的位置是處于末端的。當(dāng)然我國2003年起草、2004年出臺、2005年實施的電子簽名法，其實也是在整個世界電子商務(wù)立法的大潮中很重要的一部法律。今天在這個大潮的后期我們要制定的這部“電子商務(wù)法”，有可能是集前期大成的一部法律。因為我們可以站在前期經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上做出概括、調(diào)整和更好的設(shè)計。
二、中國電子商務(wù)立法的發(fā)展
1.探索階段
這一階段始于2000年，全國人大出臺了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，國務(wù)院頒布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《電信條例》。這三個法律法規(guī)文件形成了目前電子商務(wù)法律體系的基礎(chǔ)和核心?，F(xiàn)在很多的電子商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)規(guī)范的主要制度設(shè)計，都是從這三個法律文件中出發(fā)的，我們將這一階段稱之為探索階段。
2.起步階段
第二個階段2001年到2008年。這八年的時間里，中國的電子商務(wù)或者說世界的電子商務(wù)，經(jīng)歷了一個大起大落的過程。2004年出臺了《電子簽名法》。在2005年央行出臺了《電子支付指引（第一號）》，同時商務(wù)部出臺了《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見（暫行）》。這些都是電子商務(wù)發(fā)展低谷時期，立法部門制定的相關(guān)規(guī)定，我們稱之為起步階段。
3.快速發(fā)展階段
第三個階段就是2008年以后，電子商務(wù)發(fā)展明顯進(jìn)入了高速階段，并且向全社會快速輻射，移動電子商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)金融、打車軟件一系列的創(chuàng)新，包括每年的雙十一大促以及阿里巴巴的美國上市，使得電子商務(wù)一再成為全社會的關(guān)注焦點。
在這種情況下，相關(guān)立法政策措施出臺的力度也更加密集，中國人民銀行2010年發(fā)布了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，要求非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)應(yīng)當(dāng)取得《支付業(yè)務(wù)許可證》； 2011年，商務(wù)部聯(lián)合工業(yè)和信息化部、公安部、中國人民銀行等9部委（局）發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行動的通知》；2012 年2月，國家發(fā)展和改革委員會、財政部、商務(wù)部等八部委辦公廳共同發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)電子商務(wù)健康快速發(fā)展有關(guān)工作的通知》；2012年3月商務(wù)部出臺了《關(guān)于利用電子商務(wù)平臺開展對外貿(mào)易的若干意見》； 2013年4月國家發(fā)展和改革委員會、財政部、農(nóng)業(yè)部等13部委（局）辦公廳共同發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)電子商務(wù)健康快速發(fā)展有關(guān)工作的通知》；2013 年10 月商務(wù)部發(fā)布了《商務(wù)部關(guān)于促進(jìn)電子商務(wù)應(yīng)用的實施意見》；2014年工商總局出臺《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等，這些都是在快速發(fā)展中進(jìn)行的廣義的電子商務(wù)立法。
三、電子商務(wù)政策措施的思路
1. 通過行業(yè)的龍頭企業(yè)帶動應(yīng)用的方式
2005年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的若干意見》提出了通過行業(yè)的龍頭企業(yè)帶動應(yīng)用的發(fā)展思路。所謂行業(yè)龍頭企業(yè)，比如說中石油作為特定行業(yè)的龍頭，比如說鋼鐵企業(yè)、電信等這樣一些行業(yè)的企業(yè)來帶動發(fā)展的特定行業(yè)的思路，這是一種通過傳統(tǒng)政策刺激的方式來發(fā)展的。
2.扶持電子商務(wù)服務(wù)業(yè)的思路
到了2007年以后，在我國的《電子商務(wù)十一五發(fā)展規(guī)劃》中，第一次提出了扶持電子商務(wù)服務(wù)業(yè)發(fā)展的新思路。所謂的電子商務(wù)服務(wù)業(yè)就是電子商務(wù)交易平臺，淘寶網(wǎng)、天貓、京東等，都是電子商務(wù)交易的一些平臺。這種新思路取得了很好的效果，直接引爆了08年以后電子商務(wù)井噴式的增長。
3.區(qū)域電子商務(wù)試點
到了2010年以后，出現(xiàn)了第三種國家鼓勵電子商務(wù)發(fā)展的思路即電子商務(wù)的示范城市，第一家是深圳，之后共53家電子商務(wù)示范城市。通過區(qū)域電子商務(wù)發(fā)展的探索試點，來帶動整體電子商務(wù)的發(fā)展。
這三種不同的國家促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的政策措施思路，到目前為止都在發(fā)揮著作用，但是效果和側(cè)重點是不一樣的，對于我們了解目前的電子商務(wù)整體的環(huán)境有很大幫助。
四、電子商務(wù)立法面臨的問題
在過去十幾年中，我國已經(jīng)出臺除了電子簽名法之外的大量且分散的法規(guī)規(guī)章、地方立法，再立一部級別最高、更全面的“電子商務(wù)法”，面臨的問題是如何處理這部法律與已有相關(guān)法律的關(guān)系，如何使之形成一個整體。
除了電子簽名法之外，比如說工商總局的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》、商務(wù)部的《第三方電子商務(wù)交易平臺管理辦法》、杭州市出臺的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》、深圳市出臺的一系列關(guān)于可信交易環(huán)境的規(guī)章文件、2008年上海市《促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展規(guī)定》等等，把這些已有的電子商務(wù)法規(guī)規(guī)章地方立法做初步的分類梳理，可以分為以下六類：第一類是圍繞網(wǎng)站管理的規(guī)定，第二類是圍繞信息流的規(guī)定，第三類是圍繞資金流的規(guī)定，第四類是圍繞物流的規(guī)定，第五類是圍繞保障、維權(quán)、調(diào)解、仲裁的規(guī)定，第六類是圍繞特定領(lǐng)域電子商務(wù)的規(guī)定。
這里簡單的列舉一下每個領(lǐng)域具體的法律文件的名稱。比如圍繞網(wǎng)站管理的，有《互聯(lián)網(wǎng)IP地址備案管理辦法》；圍繞信息流的有《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》；圍繞資金流的有央行的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》；圍繞物流的有《快遞市場管理辦法》；圍繞相關(guān)的保障、維權(quán)、調(diào)解、仲裁的包括前面提到的《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等，當(dāng)然這些法律，只是其中的一些條款，構(gòu)成了電子商務(wù)整體法律體系的一部分。最后，圍繞著特定領(lǐng)域的電子商務(wù)的法律和規(guī)定比如《食品安全法》、《廣告法》等，這些都涉及到了電子商務(wù)的內(nèi)容。以上是從法律法規(guī)規(guī)章地方立法這樣一個縱向的角度，把現(xiàn)有的法律文件做了梳理。這是立法調(diào)研和討論電子商務(wù)所必須要做的基礎(chǔ)性工作。
第三部分 “電子商務(wù)法”立法分析
中國電子商務(wù)的行業(yè)協(xié)會從行業(yè)的角度提供了一個立法建議的版本。我們稱之為“電子商務(wù)法”立法大綱，是提交給全國人大財經(jīng)委的五個立法大綱之一。從行業(yè)的角度，可以說從企業(yè)的角度，也包含相當(dāng)一部分專家學(xué)者的意見。本文主要是從我們提交大綱的角度來談對這次立法的理解，并提出的一些建議，這些建議既有原則性的建議，也有比較具體的、措施性的、條款性的建議。
在中國電子商務(wù)協(xié)會的立法大綱版本中，章節(jié)的設(shè)置，基本上是按照電子商務(wù)交易的流程。第一個環(huán)節(jié)即買賣雙方達(dá)成協(xié)議，有相關(guān)的交易行為和交易客體或提供相關(guān)服務(wù)。第二個環(huán)節(jié)是交易出現(xiàn)問題時，需要有保障機(jī)制和糾紛解決機(jī)制來解決問題。
一、電子商務(wù)立法大綱的要點
在立法大綱的具體的內(nèi)容上，主要突出以下四方面核心內(nèi)容：
第一，促進(jìn)發(fā)展。這是電子商務(wù)立法的核心宗旨。圍繞著促進(jìn)發(fā)展，在這個版本大綱中做了很多設(shè)置。目前很多已存在的法律法規(guī)、部門規(guī)章、文件制定的思路、設(shè)計原則和措施，帶有明顯的不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)+電子商務(wù)或者信息經(jīng)濟(jì)、信息社會的色彩，很可能形成對電子商務(wù)發(fā)展的障礙。立法首先要促進(jìn)發(fā)展，消除法律障礙。因此需要對現(xiàn)有的不能夠適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的內(nèi)容進(jìn)行梳理，通過最高級別法律的方式來消除這些內(nèi)容。圍繞促進(jìn)發(fā)展的目的，我們在具體條款中做了很多的設(shè)計。除此之外像降低門檻、優(yōu)化監(jiān)管與服務(wù)、鼓勵創(chuàng)新，包括設(shè)置一些扶持政策等等，也都是立法中需要考慮的內(nèi)容。
第二，規(guī)范秩序和保護(hù)權(quán)利。比如說大綱的第二章電子合同、第三章網(wǎng)絡(luò)商品交易、第四章交易平臺服務(wù)及支撐服務(wù)，這里面就包括了快遞、支付、交易平臺服務(wù)。第五章電子商務(wù)的保障機(jī)制，這里面包括了用戶權(quán)益保護(hù)、維護(hù)市場秩序、建立社會化的保障機(jī)制等，這些其實是圍繞著規(guī)范秩序和保障權(quán)益來設(shè)定的。
第三，對重點領(lǐng)域的電子商務(wù)應(yīng)用做特殊規(guī)定。比如說跨境電子商務(wù)，這是電子商務(wù)近幾年發(fā)展的新興領(lǐng)域。在這個領(lǐng)域中由于涉及大量的法律問題、政策問題以及國際法律協(xié)調(diào)問題，所以針對這樣的重點領(lǐng)域要做出重點規(guī)范。
第四，治理創(chuàng)新。十八大提出國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化。信息化、網(wǎng)絡(luò)化、大數(shù)據(jù)化是“現(xiàn)代化”的重中之重。要把相當(dāng)一部分精力和眼光向內(nèi)，所謂向內(nèi)就是指立法者要面向政府管理部門，通過立法來促使政府管理部門以創(chuàng)新的方式來治理互聯(lián)網(wǎng)、監(jiān)管電子商務(wù)，實現(xiàn)更優(yōu)良的服務(wù)來促進(jìn)發(fā)展。
二、電子商務(wù)立法大綱的特點
圍繞著中國電子商務(wù)協(xié)會的立法大綱，概括出十個特點，具體來說這十個特點可以分成五個技術(shù)特點和五個原則特點。
（一）電子商務(wù)立法大綱的技術(shù)特點
1.充分借鑒了前期立法的研究成果
到2014年11月，課題研究基本結(jié)束，根據(jù)我們的不完全統(tǒng)計，十四個課題一共完成了四十份研究報告，將近200萬字。一共提出了502條立法建議，其中電子合同數(shù)據(jù)電文方面112條，消費者權(quán)益保護(hù)方面80條，電子商務(wù)糾紛解決45條，跨境電子商務(wù)37條，電子商務(wù)監(jiān)管體制37條，在線數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)35條，可信交易環(huán)境29條，市場準(zhǔn)入退出28條，電子商務(wù)快遞25條，電子商務(wù)稅收18條，電子商務(wù)產(chǎn)品質(zhì)量18條，電子商務(wù)交易安全15條，電子支付12條，電子商務(wù)海關(guān)監(jiān)管11條。這些研究成果，為電子商務(wù)行業(yè)版本立法大綱的形成奠定了重要基礎(chǔ)。
除了這些建議之外，還有幾個形成這些大綱框架和條款的來源。
第一個來源是大量地方立法和部門規(guī)章，比如說工商總局的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，比如說杭州市2015年剛出臺的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，比如說上海、深圳做的一些地方立法，這些其實都是我們提出這樣一個版本大綱的重要的法律上的依據(jù)。
第二個來源是網(wǎng)規(guī)，即交易平臺和服務(wù)提供者自己根據(jù)法律制定的特定的交易規(guī)則，比如淘寶、騰訊的QQ平臺、微信平臺 、京東交易平臺，甚至是蘋果APPstore上一些規(guī)則，這些規(guī)則形成了立法大綱很重要的一個來源。
第三個來源是我國很多電子商務(wù)示范城市成功的治理經(jīng)驗。2010年開始，我國一共形成了53個電子商務(wù)的示范城市，這些示范城市在過去幾年中進(jìn)行了大量的治理和地方立法上的探索，形成了一些很好的地方治理經(jīng)驗和立法經(jīng)驗。
2.堅持問題導(dǎo)向，從實際問題出發(fā)
面對著互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)快速多樣、千變?nèi)f化、一日千里的商業(yè)形態(tài)和技術(shù)形態(tài)，要從法律上做出一個準(zhǔn)確的描述，挑戰(zhàn)是很明顯的。因此我們提出“堅持問題導(dǎo)向，從實際問題出發(fā)”的技術(shù)原則。
由于本大綱的起草者主要來自企業(yè)，對我國目前電子商務(wù)相關(guān)法制現(xiàn)狀有著切身的體會，本著消除法律障礙、促進(jìn)發(fā)展的原則，我們對目前存在的幾大類型問題做了全面的梳理，在此基礎(chǔ)上，提出了立法大綱的建議文本。比如，目前圍繞著電子商務(wù)的交易平臺，存在的主要法律障礙有：第一，國家治理體系和能力現(xiàn)代化過程中存在的問題。如商標(biāo)查詢系統(tǒng)的便利化、高效訪問的問題等。為此，我們在大綱第六條協(xié)同治理、第八十二條優(yōu)化監(jiān)管與服務(wù)、第八十九條協(xié)同治理中提出了解決建議；第二，對平臺新經(jīng)濟(jì)模式認(rèn)識不足，舊有法律無法涵蓋的問題。如對一達(dá)通這樣的外貿(mào)綜合服務(wù)平臺、支付寶這樣的第三方支付平臺由于定性不明確，沒有劃入原有的主體類別之中，在法律適用上遇到的一系列問題等。為此，我們在第四十一條平臺責(zé)任、第六十條支付服務(wù)提供者的責(zé)任中提出了解決建議；第三，對電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的虛擬性等特性認(rèn)識不足，舊有法律無法涵蓋的問題。如IDC許可證沒有考慮到云計算服務(wù)的跨地域性的問題，食鹽銷售許可證無法適用網(wǎng)絡(luò)銷售的問題等。為此，我們在第八十條消除法律障礙、第八十三條降低門檻中提出了解決建議。
3.本著訂立電子商務(wù)基本法、綜合法的原則立法
這個電子商務(wù)法是面向電子商務(wù)重大問題的法律規(guī)范，而不是具體的。本著這樣的原則，一方面，我們將這部法定義為我國電子商務(wù)法律體系的基本法、根本法，主要用于規(guī)范我國電子商務(wù)發(fā)展中的重大的、緊迫的問題，同時，本著頂層設(shè)計的原則，為今后的相關(guān)立法和法規(guī)規(guī)章等的訂立設(shè)定原則和方向；另一方面，遵循有所為、有所不為的原則，對于目前尚無較為成熟解決方案的領(lǐng)域，暫時不涉及；第三，綜合法的含義是該法涉及較多部門法領(lǐng)域，非單一的經(jīng)濟(jì)法或商法，也包括行政法、民法領(lǐng)域的一些問題。此外，還包括一些政策性的措施，如第六章促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的七條內(nèi)容，類似于《旅游法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》的一些條款，也和其從某個領(lǐng)域切入，綜合性地看待和解決問題的思路接近。最后，在一些法條的處理上，本著宜粗不宜細(xì)的原則，保持一定的原則性，為將來的立法立規(guī)留有空間和接口，避免被快速變化的應(yīng)用場景淘汰。當(dāng)然，在個別非常明確的，需要可操作性條款的領(lǐng)域，在解決方案成熟的前提下，也會做到詳盡明確。
4.明確本法與其他法的關(guān)系和邊界
電子商務(wù)法規(guī)范的內(nèi)容必然會與其他法交叉，比如消費者權(quán)益保護(hù)法、廣告法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、稅收征管法、食品安全法、信息安全法、個人信息保護(hù)法、互聯(lián)網(wǎng)金融的法律、信用的法律等等。我們認(rèn)為，處理這些交叉問題的原則是電子商務(wù)法可以適當(dāng)涉及，但這些交叉問題不應(yīng)該成為電子商務(wù)法規(guī)范的主體，或者說，電子商務(wù)法不是這些法的細(xì)則。用一句應(yīng)用普遍的話來解釋，就是“網(wǎng)絡(luò)不是法外之地”，關(guān)于消費者保護(hù)的規(guī)定可自然延伸到網(wǎng)上，但如果把一些普遍性的消費者保護(hù)問題寫入電子商務(wù)法，網(wǎng)上的法律卻不可倒推適用到網(wǎng)下，這樣會人為造成法律適用環(huán)境的割裂。
電子商務(wù)法規(guī)范的是電子商務(wù)領(lǐng)域特有的、突出的問題，電子商務(wù)法要有自己的基因、特質(zhì)和領(lǐng)地。比如，促進(jìn)發(fā)展、消除法律障礙，電子商務(wù)政府治理的升級，將現(xiàn)有的電子商務(wù)治理措施中成熟的內(nèi)容上升為法律，電子商務(wù)平臺責(zé)任的清晰，跨境電子商務(wù)的促進(jìn)，網(wǎng)上爭議解決機(jī)制的建設(shè)，等等內(nèi)容板塊。這樣，才能避免在今后的執(zhí)行中與其他法律的沖突。這些交叉問題的解決，主要還是需要通過這些法律的修訂解決，不能都期待帶入這部電子商務(wù)法盡快解決。
基于這樣的考慮，我們在本大綱中雖然對于電子商務(wù)消費者保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭、電子商務(wù)稅收、個人信息保護(hù)、電子支付、電子商務(wù)信用都有不少的涉及，但都沒有設(shè)置專門的章。
5.在充分借鑒國際經(jīng)驗的同時，做出符合中國電子商務(wù)特點和我們國家戰(zhàn)略的法律設(shè)計
一方面，在電子商務(wù)的定義、立法原則（如最小干預(yù)、技術(shù)中立、非歧視、消除法律障礙、鼓勵信息流動等）等方面，我們必須與國際接軌，借鑒國際立法的先進(jìn)經(jīng)驗，減少今后我們法律執(zhí)行中與其他法律的摩擦。另一方面，我們也需要從我國的實際需求和國家戰(zhàn)略出發(fā)，做出應(yīng)有的制度設(shè)計。那么，我們電子商務(wù)的發(fā)展區(qū)別于其他國家的主要特點是什么？我們認(rèn)為是：創(chuàng)新度較高，發(fā)展過程是從電子到商務(wù)，而不是相反；參與者是海量群體，中小網(wǎng)商的利益也需要得到更多的保護(hù)；交易平臺影響大，競爭環(huán)境復(fù)雜；政府和市場的關(guān)系理的不很清楚，社會信任體系不完善；電子商務(wù)對經(jīng)濟(jì)的整體帶動和影響強(qiáng)，O2O電商發(fā)展迅猛，尤其是在三四線城市、城鎮(zhèn)和農(nóng)村；自下而上性強(qiáng)，生態(tài)性的特征明顯；復(fù)雜程度高，C2B發(fā)展快，個性化特征明顯。
（二）電子商務(wù)立法大綱的指導(dǎo)性原則
1.貫徹最小干預(yù)原則，消除法律障礙
政府、企業(yè)、用戶都是法律約束規(guī)范的對象，電子商務(wù)立法需要明確不是所有的法條都是用來規(guī)范企業(yè)的，在很多治理環(huán)節(jié)，政府其實都承擔(dān)著源頭和根本性的作用，政府的相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任必須明確。為此，本立法大綱的第五條明確了最小干預(yù)的原則，第六十七條明確了權(quán)益保護(hù)中的政府責(zé)任，如商標(biāo)信息查詢、個人身份信息查詢中信息有誤的責(zé)任等；第七十五條明確了消除法律障礙，第一百零四條規(guī)定了合法性審查。
政府最小干預(yù)的主要內(nèi)容有幾個層次，第一，需要明確電子商務(wù)領(lǐng)域政府的“三張清單”，將政府的權(quán)力限制在“三張清單”的范圍內(nèi)；
第二，民商事主體間可以自行解決的公權(quán)力不介入；盡量利用市場的手段解決市場發(fā)展中的問題，確實需要立法的，法律法規(guī)最大限度地吸取已有的商業(yè)慣例；確實需要政府介入的，遵循政府最小干預(yù)的原則。
第三，規(guī)范的目的是為了發(fā)展，不能因為規(guī)范舍棄發(fā)展。同時，需要警惕，并不是所有的規(guī)范都一定是有利于發(fā)展的，不能因此得出為了發(fā)展就要不斷在規(guī)范方面層層加碼的結(jié)論，陷入歐洲一些國家為了規(guī)范損害發(fā)展的誤區(qū)。規(guī)范與發(fā)展的沖突比比皆是，所以李克強(qiáng)總理才會提出要像取消投機(jī)倒把罪一樣為市場清障。只有符合三個前提條件，規(guī)范才是會真正促進(jìn)發(fā)展，一是規(guī)范本身是良性的規(guī)則；二是規(guī)范出臺實施的時機(jī)是合適的；三是規(guī)范得到良好的執(zhí)行貫徹。
第四，監(jiān)管電子商務(wù)時避免以文件替代法律、以標(biāo)準(zhǔn)替代法律、以部門規(guī)定、地方規(guī)定替代法律法規(guī)的現(xiàn)象。電子商務(wù)治理要強(qiáng)調(diào)頂層設(shè)計，強(qiáng)調(diào)部門協(xié)同，強(qiáng)調(diào)依法治理，2008年以后以及立法期間那些依舊頻頻通過部門文件的方式監(jiān)管的思路值得商榷。
2.明確發(fā)展導(dǎo)向和解放生產(chǎn)力的原則
需要明確，促進(jìn)發(fā)展是電子商務(wù)立法的根本出發(fā)點和第一原則。立法的出發(fā)點是因為電子商務(wù)的快速發(fā)展導(dǎo)致法律和規(guī)則體系不能有效適應(yīng)，需要在我國電子商務(wù)發(fā)展的關(guān)鍵階段及時制定專門法順應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需求，進(jìn)一步解放生產(chǎn)力，鼓勵創(chuàng)新，消除法律障礙，從而促進(jìn)發(fā)展，并為治理創(chuàng)新明確方向。這也是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會1996年訂立《電子商務(wù)示范法》時強(qiáng)調(diào)的基本原則。
生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系與法律的關(guān)系是前者決定后者，而不僅僅是要讓電子商務(wù)這一新型的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系適應(yīng)現(xiàn)有法律的要求。3月22日，工信部副部長懷進(jìn)鵬在2015年中國IT領(lǐng)袖峰會上指出，IT重塑經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)是大勢所趨更是智慧挑戰(zhàn)。我們需要在這樣的大的互聯(lián)網(wǎng)+的背景下設(shè)計此次電子商務(wù)立法，要從鼓勵、確認(rèn)和保護(hù)新型生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的角度認(rèn)識電子商務(wù)立法。
為此，借鑒《中小企業(yè)促進(jìn)法》的經(jīng)驗和具體條款，需要在立法大綱中設(shè)置專門用于促進(jìn)發(fā)展的條款，而不是僅僅通過規(guī)范促進(jìn)發(fā)展，這些內(nèi)容集中體現(xiàn)在第六章促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的條款中。這些條款帶有鮮明的政策語言的特點，非嚴(yán)格的法律語言，具備一般促進(jìn)法的法條特點，在此需要特別說明。
3.強(qiáng)調(diào)利益保護(hù)和平衡的原則
在起草中，一些人認(rèn)為，消費者權(quán)益保護(hù)應(yīng)是本法的重點，需要專章予以規(guī)定。我們在本大綱中并沒有做這樣的設(shè)計，主要想法是：
首先，保護(hù)權(quán)益是本法的核心宗旨之一，但這個權(quán)益應(yīng)該是廣泛的，不僅包含消費者的權(quán)益，網(wǎng)商的權(quán)益、服務(wù)商和平臺的權(quán)益也需要確認(rèn)和保護(hù)，這也是電子商務(wù)法和消費者保護(hù)法的根本區(qū)別之一。雖然本大綱中設(shè)計了很多的消費者權(quán)益保護(hù)的環(huán)節(jié)，如第二章電子合同中對通信錯誤處理的設(shè)計，第三章網(wǎng)絡(luò)商品交易中對交易主體、交易過程和客體的規(guī)定，第四章對交易平臺服務(wù)和支撐服務(wù)的規(guī)定，第五章對電子商務(wù)保障機(jī)制的設(shè)計，等等，無不貫徹了消費者保護(hù)的目的。但這種保護(hù)，是放在權(quán)益保護(hù)的大背景下處理的。
其次，在保護(hù)消費者權(quán)益的同時，我們也注意到，消費者的權(quán)利同樣需要一定的約束，為此，針對職業(yè)差評師、消費者信用等問題，我們在第六十二條消費者評價、第二十條交易實名化中給出了一些解決建議。在第二十六條中，對于權(quán)利人的打假義務(wù)，我們還做出了一定的要求。
這里還需要強(qiáng)調(diào)的是，我們訂立的是電子商務(wù)法，不是網(wǎng)絡(luò)購物法，應(yīng)該把我們視角放在更高的角度衡量，B2B電子商務(wù)和跨境電子商務(wù)、農(nóng)村電子商務(wù)等都應(yīng)該納入我們的視野，從權(quán)利義務(wù)和制度設(shè)計的層面一并考量。
第三，本大綱設(shè)計的消費者保護(hù)制度，不僅僅是法律手段的保護(hù)，希望能夠充分借鑒商業(yè)手段和經(jīng)濟(jì)手段來保護(hù)消費者權(quán)益。為此，我們設(shè)計了第三十八條平臺消費保障基金、第七十三條消費者權(quán)益保護(hù)政府基金等內(nèi)容。
總之，圍繞制度設(shè)計，需要統(tǒng)籌考量其中國家和政府的需求、企業(yè)的需求、消費者需求、服務(wù)商和網(wǎng)商需求、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的需求，等等，這些需求之間有時會發(fā)生沖突，需要全面的考慮和平衡。
4.鼓勵創(chuàng)新、允許試錯，通過立法讓創(chuàng)新有法可依
創(chuàng)新是電子商務(wù)發(fā)展的動力和基石，正是基于創(chuàng)新我國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)才有機(jī)會躋身于世界互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展前沿。國家應(yīng)為電子商務(wù)企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)造寬松的機(jī)制，對產(chǎn)業(yè)和企業(yè)在創(chuàng)新中的試錯予以適度包容。如果企業(yè)的創(chuàng)新突破了現(xiàn)有的規(guī)則和制度，但對資源配置和消費者福利有正面和積極的影響，且符合國家大政方針和法律的基本原則，那政府就應(yīng)該拿出取消投機(jī)倒把罪的勇氣進(jìn)行自我變革和突破，保障創(chuàng)新機(jī)制的完善以提升經(jīng)濟(jì)效率，促進(jìn)社會發(fā)展。
相當(dāng)一部分創(chuàng)新都會挑戰(zhàn)現(xiàn)有的規(guī)則，從而帶來法律政策適用的灰色區(qū)域。鼓勵創(chuàng)新的一個前提是不能輕易地將這些灰色區(qū)域界定為非法，不宜夸大問題。這樣的傾向在我國電子商務(wù)假貨治理和稅收等領(lǐng)域都明顯地存在。簡單地將創(chuàng)新帶來的灰色區(qū)域劃定為非法必然帶來問題的擴(kuò)大化，擴(kuò)大化的問題必然招致需要更嚴(yán)格監(jiān)管的結(jié)論，而強(qiáng)化治理的結(jié)果一定會擠壓創(chuàng)新的空間。
比如，在2015年初的那次著名的電子商務(wù)“官民爭議”中，管理部門使用了“非正品”的概念界定假貨，而這個概念里包含了假冒偽劣產(chǎn)品、翻新產(chǎn)品、非授權(quán)正規(guī)渠道，含量與宣傳不符產(chǎn)品、無3C認(rèn)證，非中國大陸地區(qū)官方正品、不符合《消費品使用說明化妝品通用標(biāo)簽》要求產(chǎn)品等，這樣包含很廣的歸類是很少見的。這樣做的結(jié)果是使得非正品率大大提高，把網(wǎng)購售假這一問題放大了。其實所有的代購、二手貨銷售、竄貨都是非授權(quán)渠道銷售，上海自貿(mào)區(qū)正在探索開放進(jìn)口品牌汽車的平行進(jìn)口，也是非授權(quán)渠道銷售。非授權(quán)渠道銷售的不一定是假貨，也不一定是違法的。
網(wǎng)上的假貨不僅來自線下，網(wǎng)上由于有大數(shù)據(jù)、平臺治理等手段，打假的有效性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于線下，雖然我們不否認(rèn)網(wǎng)上有假貨并且需要大力治理，但單獨把網(wǎng)上的假貨拿出來看待并人為的改變劃分標(biāo)準(zhǔn)，把其比例放大是有問題的。中國電子商務(wù)和網(wǎng)購的主流是健康向上的。
總之，鼓勵創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)的前提是適度寬松的政策法律環(huán)境，一是不要隨時地將問題擴(kuò)大化；二是要嚴(yán)格實施法無禁止即可為的原則；三是對于處于灰色區(qū)域的創(chuàng)新宜采用寬松的政策態(tài)度。
5.鼓勵探索治理創(chuàng)新是改善治理的唯一途徑
第一，在電子商務(wù)這個極具創(chuàng)新力和活躍度的市場，很多的治理新問題都要用創(chuàng)新的思路和手段來解決，要用互聯(lián)網(wǎng)的思維和大數(shù)據(jù)的手段來實現(xiàn)治理的轉(zhuǎn)型升級。真正能與電子商務(wù)這種“個性”較強(qiáng)的形態(tài)良性互動的監(jiān)管一定是基于以網(wǎng)治網(wǎng)和治理創(chuàng)新的。不能簡單地用老的思路去解決問題，不建議將線上的業(yè)態(tài)，如交易平臺等簡單等同于線下的商業(yè)形態(tài)來加以規(guī)范。比如，原來工商注冊的“一址多照”是嚴(yán)格禁止的，但深圳市場管理局在2010年就大膽地開禁，允許電商企業(yè)的“一址多照”，這就是很好的探索和治理創(chuàng)新。類似的治理創(chuàng)新還有很多。
第二，電子商務(wù)的治理強(qiáng)調(diào)的是社會化的治理，政府不再是一家獨大，要充分依靠平臺、網(wǎng)商、網(wǎng)民和專業(yè)機(jī)構(gòu)，采取信用、大數(shù)據(jù)等方式進(jìn)行動態(tài)治理
第三，電子商務(wù)的監(jiān)管需要強(qiáng)調(diào)眼見為實的邏輯一定是不可靠的。那些認(rèn)為原子一定比比特可靠，見面審核一定比網(wǎng)上審核可靠的想法有違國際電子商務(wù)立法的非歧視原則，需要摒棄。
第四，電子商務(wù)治理的特點是更多的事后原則，以及適度監(jiān)管原則，實現(xiàn)從管理到治理和服務(wù)的轉(zhuǎn)變。適度監(jiān)管原則的含義是：對有序的強(qiáng)迫癥不可取，無序不是必然的不好，混沌是無序，卻最有生命力。要充分利用生態(tài)理念實施治理，破壞秩序不是必然違法違規(guī)的，只有因此損害合法權(quán)益才是需要及時制止的，有些不合理的秩序本來就是應(yīng)該被突破的。
以上這些思路體現(xiàn)在本大綱第六章促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展和第九章監(jiān)督管理中。在具體條款上，鼓勵使用電子標(biāo)簽、認(rèn)可信用的無形資產(chǎn)的性質(zhì)、明確權(quán)利人的打假義務(wù)、探索建立平臺消費保障基金、建立在線糾紛解決機(jī)制等，都帶有一定的創(chuàng)新性。
也正是基于發(fā)展事后監(jiān)管和信用監(jiān)管的思路，我們在大綱的結(jié)構(gòu)設(shè)計中淡化了市場準(zhǔn)入和退出的問題，沒有設(shè)置專章來規(guī)定市場準(zhǔn)入和退出?；蛘哒f，信用監(jiān)管的實質(zhì)是用信用評價的變化行市場退出之實質(zhì)，隨著市場準(zhǔn)入門檻的漸漸淡化，原來的那些硬性的準(zhǔn)入和退出的監(jiān)管方式已經(jīng)在發(fā)生根本性的變化。
結(jié) 語
完善我國的電子商務(wù)監(jiān)管機(jī)制是在復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，在轉(zhuǎn)型的社會經(jīng)濟(jì)時期，作為社會治理體制變革的一項重要內(nèi)容。在某種意義上，電子商務(wù)監(jiān)管這個課題背后是一個抽象的信息社會治理問題，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的著名學(xué)者凱文凱利有一句話，他說我們創(chuàng)造的這個世界變得過于復(fù)雜，我們不得不求助于自然世界了解管理它的方法。我們最終制造出來的環(huán)境越機(jī)械化，可能越需要生物化。因此，電子商務(wù)的治理可能更多的是需要生物化，需要用一種活生生的認(rèn)識來了解可能是冰冷的互聯(lián)網(wǎng)世界，我們必須把它理解成是一個有機(jī)的、有生命、會呼吸、會思考的一個系統(tǒng)，這樣才能更加貼近于它的邏輯，才能立出好的法律，才能做出好的電子商務(wù)的制度設(shè)計、法制環(huán)境和治理措施。（來源：北大法寶；文/阿拉木斯）
