(電子商務(wù)研究中心訊) 前言
歐盟的核心價(jià)值追求之一是培育、壯大統(tǒng)一的內(nèi)部市場(chǎng)(Internal Market),實(shí)現(xiàn)人員、物資與服務(wù)在歐盟境內(nèi)的自由流動(dòng),進(jìn)而打造以知識(shí)為基礎(chǔ)、富有競(jìng)爭力的世界級(jí)經(jīng)濟(jì)體。
在在線服務(wù)(Online Services)領(lǐng)域，歐盟第Directive 2000/31/EC號(hào)指令(別稱：歐盟電子商務(wù)指令)設(shè)定了基本法律框架，其也涵蓋內(nèi)部市場(chǎng)的電子商務(wù)問題，涉及在線服務(wù)提供者的透明與信息要求、商業(yè)通信、電子合同以及中間服務(wù)提供者的責(zé)任限制等諸多方面。
總體而言，該指令通過引入一系列程序性與實(shí)體性規(guī)范形成了對(duì)現(xiàn)行相關(guān)歐盟法制的配套補(bǔ)充，其旨在建構(gòu)靈活且技術(shù)中立、平衡的法律體制，消除歐盟境內(nèi)跨境在線服務(wù)的障礙性因素，為企業(yè)和公民提供更高水平的法律確定性，進(jìn)而提高歐洲服務(wù)提供者的競(jìng)爭力。
歐盟電子商務(wù)指令的文本共計(jì)24條，分為4章，具體包括：一般規(guī)定(第1章，第1-3條，涉及適用范圍、基本定義和內(nèi)部市場(chǎng)等)、基本原則(第2章，第4-15條，涉及前置審批排除原則、信息披露、商業(yè)通信、電子合同、中間服務(wù)提供者責(zé)任和一般監(jiān)測(cè)義務(wù)排除等)、實(shí)施規(guī)定(第3章，第16-20條，涉及行為準(zhǔn)則、庭外爭端解決、法庭訴訟、跨國合作和罰則等)以及最終規(guī)定(第4章，第21-24條，涉及再評(píng)估和內(nèi)國貫徹等)。
圍繞其主要制度設(shè)計(jì)，對(duì)于這一指令，值得我們予以特別注意的是——
一、關(guān)于指令的適用范圍
首先，指令的適用范圍并不局限于狹義的電子商務(wù)，而是具有相當(dāng)?shù)囊话阈?，包括所有提?ldquo;信息社會(huì)服務(wù)”(Information Society Services，例如搜索引擎、在線銷售產(chǎn)品或者服務(wù)等)的情形。
作為其規(guī)范體系的核心，構(gòu)成“信息社會(huì)服務(wù)”必須同時(shí)具備四項(xiàng)條件：1.一般屬于有償服務(wù)；2.遠(yuǎn)距離提供；3.通過電子手段；4.應(yīng)接受服務(wù)方的個(gè)別要求而提供。此外，指令明確規(guī)定其不適用于以下事務(wù)：1.稅收事宜；2.數(shù)據(jù)保護(hù)；3.博彩活動(dòng)。
二、關(guān)于基本的監(jiān)管要求
首先，指令第3條明確規(guī)定，在歐盟法協(xié)調(diào)領(lǐng)域內(nèi)，各成員國不應(yīng)當(dāng)限制成員國之間跨國提供“信息社會(huì)服務(wù)”的業(yè)務(wù)自由(即信息社會(huì)服務(wù)自由流動(dòng)原則)：當(dāng)然，這一原則要求不涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)、消費(fèi)者合同以及當(dāng)事方選擇適用法自由等事項(xiàng)。
同時(shí)，指令在實(shí)體層面設(shè)計(jì)了信息社會(huì)服務(wù)自由流動(dòng)原則適用例外必須滿足的前提條件：1.出于公共政策、公共衛(wèi)生防護(hù)、公共安全或者消費(fèi)者保護(hù)目的而采取必要的限制措施；2.該措施應(yīng)當(dāng)符合比例性要求(Proportionality)。
此外，指令在程序?qū)用嬖O(shè)計(jì)了信息社會(huì)服務(wù)自由流動(dòng)原則適用例外必須履行的強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)(Notification Obligation),據(jù)此如果成員國意圖引入限制性措施，必須及時(shí)向歐盟委員會(huì)做出報(bào)告，由后者評(píng)判所涉措施與歐盟法的兼容性。
最后，需要指出的是，指令第4條特別強(qiáng)調(diào)，各成員國不得針對(duì)信息社會(huì)服務(wù)提供者(Information Society Service Provider)設(shè)定前置批準(zhǔn)(Prior Authorisation)程序，也不得采取具有同等效果的其他類似措施。
三、在線中間服務(wù)者責(zé)任
指令規(guī)范體系指向的核心對(duì)象是在線中間服務(wù)者(Online Intermediaries),其重點(diǎn)在于試圖協(xié)調(diào)各國規(guī)定信息社會(huì)服務(wù)提供者就第三方非法內(nèi)容(包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、誹謗或者誤導(dǎo)性廣告等信息)免責(zé)的條件。申言之，指令的最大特點(diǎn)在于它并非正向規(guī)定應(yīng)當(dāng)“歸責(zé)”的情形，而是反向規(guī)定應(yīng)當(dāng)“免責(zé)”的條件，這一免責(zé)范圍既包括民事責(zé)任也包括刑事責(zé)任。
在這一反向邏輯下，指令并未把免責(zé)待遇擴(kuò)大及于全部互聯(lián)網(wǎng)中間服務(wù)者(Internet Intermediaries，包括互聯(lián)網(wǎng)支付系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)接入與服務(wù)提供者、參與式網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、電子商務(wù)中間服務(wù)者、互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎與門戶以及網(wǎng)頁主機(jī)服務(wù)提供者等)，而是僅限于其中三類在線中間服務(wù)者：
1.“純管道”服務(wù)提供者(Mere Conduit)
對(duì)于這部分在線中間服務(wù)者，其業(yè)務(wù)僅限于傳輸由第三方產(chǎn)生的信息，通過通信網(wǎng)絡(luò)提供接入服務(wù)。對(duì)此，服務(wù)提供者就第三方非法內(nèi)容免責(zé)的條件是：(1)未主動(dòng)發(fā)起傳輸；(2)未選擇傳輸?shù)慕邮照?；并?3)未選擇或者修改傳輸?shù)男畔ⅰ?/p>
需要指出的是，為實(shí)現(xiàn)信息傳輸目的而在此過程中發(fā)生的自動(dòng)化、介質(zhì)型且臨時(shí)性的信息存儲(chǔ)，同樣受上述免責(zé)機(jī)制的保護(hù)。
2.緩存服務(wù)提供者(Caching)
針對(duì)提供緩存服務(wù)的業(yè)務(wù)樣態(tài)，指令規(guī)定服務(wù)提供者不應(yīng)就第三方非法內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任，其前提條件是，服務(wù)提供者：(1)沒有修改信息；(2)遵從信息獲取條件以及信息更新規(guī)則；(3)對(duì)于獲取有關(guān)信息使用之數(shù)據(jù)的技術(shù)的合法使用沒有做出干預(yù)；(4)獲知信息已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)中被移除，或者獲知信息的獲取已經(jīng)被切斷，或者獲知有權(quán)機(jī)關(guān)已經(jīng)命令移除的時(shí)候，能夠及時(shí)作為并阻斷所存信息的獲取。
3.主機(jī)服務(wù)提供者(Hosting)
對(duì)于應(yīng)服務(wù)接受者請(qǐng)求存儲(chǔ)其提供的信息的服務(wù)提供者，指令規(guī)定在下述情形下不承擔(dān)責(zé)任：(1)沒有關(guān)于非法活動(dòng)或者信息以及損害主張的實(shí)際認(rèn)知，并且不知曉非法活動(dòng)或者信息顯現(xiàn)的事實(shí)或者情節(jié)；(2)在獲得上述認(rèn)知或者知曉的情形下，及時(shí)移除或者阻斷所涉相關(guān)信息。
最后，指令第15條特別要求各成員國不得針對(duì)提供前述“純管道”服務(wù)、緩存服務(wù)以及主機(jī)服務(wù)的經(jīng)營者設(shè)定一般監(jiān)控義務(wù)，要求其監(jiān)測(cè)所傳輸或者存儲(chǔ)的信息，也不得設(shè)定一般積極義務(wù)，要求其主動(dòng)尋找表征非法活動(dòng)的事實(shí)或者情節(jié)。
四、與指令相關(guān)的其他問題
有必要指出的是，為了更全面地認(rèn)識(shí)、把握歐盟有關(guān)電子商務(wù)的法治體系，不能僅局限于對(duì)2000年指令本身的解讀，而應(yīng)當(dāng)付諸更系統(tǒng)、更全面的體系化檢視：
1.歐盟正義法院在電子商務(wù)領(lǐng)域的判例
事實(shí)上，歐盟正義法院(CJEU)通過自身的司法活動(dòng)創(chuàng)制了一系列具有重要意義的實(shí)務(wù)判例，對(duì)于電子商務(wù)領(lǐng)域諸多重要問題的判定具有強(qiáng)烈的指導(dǎo)意義。
作為示例，對(duì)于指令規(guī)定的“主機(jī)服務(wù)(Hosting Activity)”的含義，歐盟正義法院在C-236-238/08-Google/LVMH案以及C-324/09-L'Oreal/eBay案之中做了進(jìn)一步的闡釋，其認(rèn)為在此中間服務(wù)提供者不應(yīng)當(dāng)對(duì)于信息內(nèi)容具有認(rèn)識(shí)或者控制，總體呈現(xiàn)技術(shù)自動(dòng)化和消極屬性——對(duì)于這一“消極屬性”，法院主張基于服務(wù)提供者實(shí)際扮演的角色做出判定，也即對(duì)于“伴隨廣告鏈接的商業(yè)信息的編制或者有意義關(guān)鍵詞的確定或者選擇”而言具有消極性。
此外，針對(duì)信息內(nèi)容的“實(shí)際認(rèn)識(shí)”這一要素的判斷，C-324/09-L'Oreal/eBay案做出的具體界定是：對(duì)于特定事實(shí)或情節(jié)的認(rèn)知，在此基礎(chǔ)上審慎的經(jīng)濟(jì)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識(shí)到相關(guān)的非法性。更具體而言，該判決指出上述“認(rèn)識(shí)”的獲得渠道是：(1)源自中間商自己啟動(dòng)的調(diào)查；(2)源自足夠精確、充分證明的通知；(3)源自承擔(dān)積極的角色，指向銷售的優(yōu)化或者推廣。
2.歐盟委員會(huì)2012年電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃
在電子商務(wù)指令運(yùn)行的基礎(chǔ)上，2012年歐盟委員會(huì)基于對(duì)在線服務(wù)和就業(yè)增長領(lǐng)域的潛力的預(yù)見，厘定了電子商務(wù)和在線服務(wù)發(fā)展的主要障礙因素。圍繞在單一數(shù)字市場(chǎng)項(xiàng)下培育更高層次的信任，行動(dòng)計(jì)劃確定了五項(xiàng)優(yōu)先事務(wù)，并針對(duì)性提出行動(dòng)計(jì)劃，尤其體現(xiàn)為五個(gè)部分：
(1)進(jìn)一步制定完善法律規(guī)則，以促進(jìn)在線產(chǎn)品和服務(wù)的跨境提供，具體涉及電子商務(wù)指令、保護(hù)在線消費(fèi)者指令、私人復(fù)制立法倡議(2013年)、信息社會(huì)版權(quán)指令(2012年)以及反不正當(dāng)競(jìng)爭法等等。
(2)改進(jìn)運(yùn)營商信息和消費(fèi)者保護(hù)，具體涉及出版物特別指南(2012)、歐洲消費(fèi)者議程、歐洲在線博彩行動(dòng)計(jì)劃以及偽造藥品指令等等。
(3)建設(shè)確?？伞⒏咝У母犊詈臀锪飨到y(tǒng)，具體涉及有關(guān)銀行卡、互聯(lián)網(wǎng)及移動(dòng)支付市場(chǎng)整合的戰(zhàn)略以及跨境郵政業(yè)務(wù)的成本研究等等。
(4)更有效地防治侵害、促進(jìn)糾紛解決，具體涉及關(guān)于告知和處理程序的一般辦法(2012年)、歐洲互聯(lián)網(wǎng)安全總體戰(zhàn)略以及歐洲網(wǎng)絡(luò)犯罪中心等等。
(5)建設(shè)高速網(wǎng)絡(luò)和更先進(jìn)技術(shù)方案，具體涉及2012年信息通信結(jié)構(gòu)、連接歐洲基金、歐洲凝聚力基金、智能專業(yè)化戰(zhàn)略指南、電子通信監(jiān)管框架、云計(jì)算戰(zhàn)略以及頻譜共享通信方案等等。
3.歐盟電子商務(wù)經(jīng)驗(yàn)顯示的重要關(guān)切點(diǎn)
基于全面、系統(tǒng)的規(guī)制實(shí)踐，歐盟范圍內(nèi)在有關(guān)電子商務(wù)的發(fā)展中日益集中浮現(xiàn)了若干重要的關(guān)切點(diǎn)，這一態(tài)勢(shì)以及歐盟的應(yīng)對(duì)立場(chǎng)對(duì)于各國的電商立法具有重要的比較意義，根據(jù)資料顯示：
(1)個(gè)人信息保護(hù)。絕大部分用戶擔(dān)憂過度讓渡個(gè)人信息，在線服務(wù)的信任瓶頸阻礙了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而不同地區(qū)法律制度的差異和不確定性也造成了進(jìn)一步的阻礙，需要簡化制度避免對(duì)新生的在線商務(wù)模式造成消極影響。為此，有關(guān)制定一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例的提案在2012年順勢(shì)問世。
(2)增值稅問題。復(fù)雜的增值稅體制會(huì)阻礙企業(yè)從事跨境在線銷售，有必要建構(gòu)一站式機(jī)制以助益跨境電子商務(wù)，對(duì)于類似的貨物或者產(chǎn)品適用同樣的稅率。對(duì)此，2011年12月有關(guān)增值稅的行動(dòng)計(jì)劃以及2013年關(guān)于線上線下機(jī)制融合的建議具有重要意義。
(3)支付問題。事實(shí)上，支付安全問題、貿(mào)易商和消費(fèi)者負(fù)擔(dān)的支付成本、透明度的有限以及欺詐和產(chǎn)品責(zé)任等多重風(fēng)險(xiǎn)的確削弱了相當(dāng)比例用戶的網(wǎng)購意愿。在此，歐盟的相關(guān)動(dòng)議涉及：2012年1月12日有關(guān)銀行卡、互聯(lián)網(wǎng)及移動(dòng)支付的公諮、支付服務(wù)指令修改建議以及有關(guān)信用卡多邊交易費(fèi)用的歐盟立法動(dòng)議等等。
(4)物流問題。一定比例用戶的網(wǎng)購意愿受到物流因素的抑制，而且價(jià)格與責(zé)任方面的透明度不足問題長期存在?？傮w而言，中小企業(yè)和消費(fèi)者因?yàn)閾?dān)心貨運(yùn)時(shí)長和物品遺失風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于跨境電子商務(wù)的興趣更為低弱。就此，歐盟的針對(duì)性舉措包括2012年關(guān)于跨境包裹運(yùn)輸?shù)木G皮書以及2013年包裹運(yùn)輸單一市場(chǎng)路線圖。
(5)糾紛解決問題。較大比例用戶的網(wǎng)購意愿受到爭議解決難題的阻遏，大部分商家和客戶愿意通過ODR機(jī)制解決爭議，然而歐盟區(qū)域內(nèi)跨境ODR機(jī)制發(fā)展較為有限。因此，歐盟在2011年11月29日通過了有關(guān)消費(fèi)者ODR條例的動(dòng)議。
結(jié)語
鑒于上述情狀，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為歐盟有關(guān)電子商務(wù)的規(guī)制與實(shí)踐在很大程度上遵循的邏輯脈絡(luò)是“減負(fù)”的總體思路，也即針對(duì)現(xiàn)有制度相較電子商務(wù)的健康、快速發(fā)展存在的障礙性因素，相應(yīng)地引入制度細(xì)化、革新，基于電商業(yè)務(wù)樣態(tài)的具體演變逐步消除“負(fù)面”因素，進(jìn)而形成特色鮮明的規(guī)范體系和實(shí)務(wù)進(jìn)路——這對(duì)于其他各國電商領(lǐng)域的規(guī)范設(shè)計(jì)和實(shí)踐安排具有重要的參考借鑒意義。(來源：網(wǎng)絡(luò)犯罪工作坊 文/吳沈括；編選：中國電子商務(wù)研究中心）
