(電子商務(wù)研究中心訊) 案情介紹
當(dāng)事人：百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司
辦案機(jī)關(guān)：北京市工商局海淀分局
處罰時(shí)間：2017年3月21日
處罰結(jié)果：責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，消除影響，罰款10萬(wàn)元
百度網(wǎng)的主辦單位為北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(另案處理，以下簡(jiǎn)稱百度網(wǎng)訊)，百度殺毒1.3版的發(fā)行商為百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司(以下簡(jiǎn)稱百度在線)。百度網(wǎng)訊是百度殺毒1.3版的著作權(quán)人，百度在線是該軟件的發(fā)行商，百度網(wǎng)訊、百度在線是百度殺毒1.3版的共同經(jīng)營(yíng)者。
2013年9月21日，進(jìn)入百度殺毒官網(wǎng)，下載并安裝百度殺毒1.3版，在計(jì)算機(jī)的添加或刪除程序應(yīng)用中，點(diǎn)開(kāi)百度殺毒下方的“單擊此處獲得支持信息”，彈出的對(duì)話框中顯示，百度殺毒1.3版的發(fā)行商為百度在線。
2013年10月28日，在百度網(wǎng)首頁(yè)的搜索欄中輸入“360殺毒”“360殺毒軟件”關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果排在第一位的均為推廣鏈接，標(biāo)題為“百度殺毒，最好的免費(fèi)殺毒軟件shadu.baidu.com”。點(diǎn)擊該結(jié)果，則進(jìn)入百度殺毒首頁(yè)。
2013年11月17日，在百度搜索欄中輸入“360殺毒”關(guān)鍵詞，得到的結(jié)果與上述情況相同。
2013年12月21日，在百度搜索欄中輸入“360殺毒”關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果第一項(xiàng)標(biāo)題為“安全產(chǎn)品推廣”，下方提示框內(nèi)顯示“百度安全不騷擾不脅迫不竊取”，右側(cè)內(nèi)容描述為“安全軟件升級(jí)換代了！新衛(wèi)士，真安全，可提升電腦速度20%~50%。官方網(wǎng)站anquan.baidu.com，百度安全產(chǎn)品：不騷擾、不脅迫、不竊取”，另有“立即安裝百度殺毒”“立即安裝百度衛(wèi)士”兩個(gè)提示鏈接。點(diǎn)擊該結(jié)果，即進(jìn)入百度殺毒首頁(yè)。
2014年5月24日，在百度搜索欄中輸入“360殺毒”關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果第一項(xiàng)為推廣鏈接，標(biāo)題為“殺毒軟件下載百度殺毒，永久免費(fèi)，更快更安全”。點(diǎn)擊該結(jié)果，可以進(jìn)入百度殺毒官網(wǎng)。
2014年6月23日，在百度搜索欄中輸入“360”關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果第一項(xiàng)為推廣鏈接，標(biāo)題為“殺毒軟件就用百度殺毒，29秒閃電查殺丨360殺毒”。點(diǎn)擊該結(jié)果，進(jìn)入百度殺毒首頁(yè)。
北京奇虎科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱北京奇虎)的經(jīng)營(yíng)范圍為：技術(shù)開(kāi)發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)推廣、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)服務(wù)，設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告，銷(xiāo)售通信設(shè)備、電子產(chǎn)品、計(jì)算機(jī)、軟件及輔助設(shè)備，因特網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)(除新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品、醫(yī)療器械以外的內(nèi)容)，互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)。
北京市工商局海淀分局執(zhí)法人員通過(guò)查詢國(guó)家版權(quán)局官網(wǎng)，了解到北京奇虎所擁有的部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息，并據(jù)查詢結(jié)果向北京奇虎求證、調(diào)取了8份計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書(shū)的復(fù)印件，證書(shū)號(hào)分別為軟著登字第BJ29669號(hào)、軟著登字第0314135號(hào)、軟著登字第0365707號(hào)、軟著登字第0505793號(hào)、2013SR00031、2011SR102033、2011SR050461、2010SRBJ4286。以上著作權(quán)登記證書(shū)對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品為360殺毒軟件的各種版本，著作權(quán)人均為北京奇虎。
北京奇虎的360殺毒系列版本軟件經(jīng)過(guò)該公司多年的推廣和使用，已為廣大用戶所熟知，具有較高的市場(chǎng)知名度和聲譽(yù)。北京奇虎是360殺毒軟件的經(jīng)營(yíng)者，而360殺毒為北京奇虎所擁有的知名商品特有名稱。
通過(guò)檢查對(duì)比發(fā)現(xiàn)，在百度網(wǎng)提供的百度搜索中，使用“360”“360殺毒”“360殺毒軟件”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，出現(xiàn)了三種結(jié)果：一是標(biāo)題為“百度殺毒，最好的免費(fèi)殺毒軟件shadu.baidu.com”；二是在推廣鏈接中設(shè)置“安全產(chǎn)品”標(biāo)識(shí)，并伴有“立即安裝百度殺毒”“立即安裝百度衛(wèi)士”兩個(gè)提示鏈接；三是標(biāo)題為“殺毒軟件就用百度殺毒，29秒閃電查殺|360殺毒”。當(dāng)事人的殺毒軟件百度殺毒擅自使用與北京奇虎殺毒軟件360殺毒同樣的搜索特征，搜索的關(guān)鍵詞同樣是“360”“360殺毒”“360殺毒軟件”。
經(jīng)查，北京奇虎與百度網(wǎng)訊、百度在線同為殺毒軟件的經(jīng)營(yíng)者，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。百度網(wǎng)訊、百度在線將360殺毒設(shè)置為百度殺毒的推廣關(guān)鍵詞，其搜索結(jié)果既包含百度殺毒的推廣鏈接，也包含360殺毒的自然搜索結(jié)果，百度殺毒的推廣鏈接與360殺毒相關(guān)產(chǎn)品鏈接同時(shí)在一個(gè)搜索頁(yè)面上顯示。
百度網(wǎng)訊、百度在線認(rèn)可360殺毒市場(chǎng)份額排名第一，但其依然使用百度殺毒是“最好的免費(fèi)殺毒軟件”進(jìn)行廣告宣傳。百度網(wǎng)訊、百度在線在宣傳其百度殺毒的過(guò)程中使用“最好的”宣傳用語(yǔ)，并與360殺毒形成對(duì)比，該行為有可能造成相關(guān)消費(fèi)者對(duì)360殺毒與百度殺毒在產(chǎn)品性能方面的傾向性判斷，并導(dǎo)致360殺毒用戶的流失，而用戶的流失必然致使北京奇虎市場(chǎng)份額及市場(chǎng)價(jià)值的減損。因此，百度網(wǎng)訊、百度在線宣傳百度殺毒時(shí)使用“最好的免費(fèi)殺毒軟件”的行為，屬于引人誤解的虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
北京市工商局海淀分局認(rèn)定，當(dāng)事人的上述行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)和第九條第一款的規(guī)定，已構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱進(jìn)行宣傳推廣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的違法行為。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條第二款和第二十四條第一款之規(guī)定，北京市工商局海淀分局責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，消除影響，罰款10萬(wàn)元。
案評(píng)一
此案最好適用《廣告法》處理
對(duì)于北京市工商局海淀分局處理百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司(以下簡(jiǎn)稱百度在線)的案件，筆者認(rèn)為依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二項(xiàng)定性有待商榷和探討，此案最好適用《廣告法》處理。
本案當(dāng)事人的主要問(wèn)題是，在使用百度搜索時(shí)，輸入“360”“360殺毒”“360殺毒軟件”進(jìn)行搜索，其搜索結(jié)果首先是百度殺毒的推廣鏈接，其次才是包含360殺毒的自然搜索結(jié)果。
拋開(kāi)違法行為的時(shí)間點(diǎn)考慮，我認(rèn)為百度在線上述行為屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《廣告法》第十四條第一款“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告”和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第七條“互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，顯著標(biāo)明‘廣告’，使消費(fèi)者能夠辨明其為廣告。付費(fèi)搜索廣告應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分”來(lái)定性。理由如下：
第一，不會(huì)造成混淆誤認(rèn)。筆者不否認(rèn)360殺毒是知名商品特有的名稱，但是百度殺毒即使在市場(chǎng)份額上略遜一籌，卻也不是“無(wú)名之輩”，消費(fèi)者施以一般注意力就不會(huì)將二者混淆。另外，搜索引擎多是模糊查詢而不是精確查詢，搜索結(jié)果含有其他相關(guān)內(nèi)容是常見(jiàn)的情形，何況百度殺毒有關(guān)內(nèi)容還標(biāo)注了“推廣”。實(shí)踐中，很多用戶在對(duì)某些內(nèi)容不是很確定的情況下，甚至希望百度搜索提供盡量多的搜索結(jié)果以作參考。
第二，百度搜索推廣就是廣告。百度百科將“搜索引擎推廣”定義為通過(guò)搜索引擎優(yōu)化，搜索引擎排名以及研究關(guān)鍵詞的流行程度和相關(guān)性在搜索引擎的結(jié)果頁(yè)面取得較高的排名的營(yíng)銷(xiāo)手段。在2016年7月4日國(guó)家工商總局公布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》之前，搜索引擎付費(fèi)搜索結(jié)果多是標(biāo)注為“推廣”。
第三，不必“糾結(jié)”于是否付費(fèi)。百度的搜索引擎無(wú)論是為自己公司做廣告還是為他人做廣告，無(wú)論是否實(shí)際上給付費(fèi)用，都不影響其有別于“自然搜索”的商業(yè)廣告性質(zhì)，因?yàn)槠浣Y(jié)果是出于商業(yè)目的，通過(guò)人工設(shè)置實(shí)現(xiàn)。
此外，對(duì)于宣傳內(nèi)容“最好的免費(fèi)殺毒軟件”，由于含有絕對(duì)化用語(yǔ)涉嫌違法，筆者認(rèn)為最好適用《廣告法》處理。
案評(píng)二
合理合法認(rèn)定正確
隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和中國(guó)網(wǎng)民數(shù)量的迅速增長(zhǎng)，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域呈現(xiàn)蓬勃商機(jī)。為了能多分得一杯羹，各方可謂使出渾身解數(shù)。在此過(guò)程中，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域違法現(xiàn)象日趨增多，特別是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為尤為多見(jiàn)。
如何依據(jù)市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域秩序，是不少監(jiān)管人員關(guān)注和琢磨的話題。北京市工商局海淀分局查辦百度在線不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為案是一起查處互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的典型案例，對(duì)以后的實(shí)踐有重要的參考意義。
互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的違法行為種類(lèi)多樣，在適用法律的過(guò)程中容易出現(xiàn)法條競(jìng)合的現(xiàn)象。那么，在法條競(jìng)合的情況下，如何確定某起案件應(yīng)適用哪部法律的哪個(gè)條款呢?這就需要執(zhí)法者把握重點(diǎn)，慎思明辨。
根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的規(guī)定，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為主要有四個(gè)方面的特征：一是行為主體為經(jīng)營(yíng)者，即從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；二是行為具有非法競(jìng)爭(zhēng)性，即該行為以市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)為目的，損害或排擠具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者；三是行為損害了其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益；四是行為擾亂了經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序。
下面，筆者結(jié)合以上四個(gè)特征來(lái)看本案。
第一，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱百度網(wǎng)訊)和百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司(以下簡(jiǎn)稱百度在線)是從事商品經(jīng)營(yíng)和營(yíng)利性服務(wù)的法人，屬《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者”，符合構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的第一個(gè)特征。
第二，百度網(wǎng)訊是百度殺毒1.3版的著作權(quán)人，百度在線是該軟件的發(fā)行商，二者是百度殺毒1.3版的共同經(jīng)營(yíng)者；北京奇虎則是“360殺毒”軟件的經(jīng)營(yíng)者?？梢?jiàn)，雙方之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。當(dāng)事人利用其所具備的搜索引擎優(yōu)勢(shì)，擅自將自己的殺毒軟件百度殺毒使用與北京奇虎殺毒軟件360殺毒同樣的搜索特征，使用戶在搜索“360”“360殺毒”“360殺毒軟件”時(shí)依然得到百度殺毒的推廣鏈接，其行為具有非法競(jìng)爭(zhēng)性，符合構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的第二個(gè)特征。
第三，“360殺毒”系列版本的軟件經(jīng)過(guò)北京奇虎公司多年的推廣和使用，為廣大用戶所熟知，具有較高的市場(chǎng)知名度和聲譽(yù)，是該公司所擁有的知名商品特有名稱。當(dāng)事人在認(rèn)可360殺毒市場(chǎng)份額排名第一的情況下，依然使用百度殺毒是“最好的免費(fèi)殺毒軟件”進(jìn)行宣傳，并且還有“殺毒軟件下載百度殺毒，永久免費(fèi)，更快更安全”等推廣語(yǔ)，這顯然容易使用戶將百度殺毒和360殺毒進(jìn)行對(duì)比。另外，很多用戶在進(jìn)行搜索時(shí)，會(huì)習(xí)慣性地點(diǎn)擊第一個(gè)搜索鏈接。當(dāng)事人將百度殺毒的推廣鏈接放在第一位，易導(dǎo)致360殺毒用戶的流失，從而使北京奇虎的權(quán)益受損。因此，當(dāng)事人的行為符合構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的第三個(gè)特征。
第四，當(dāng)事人為了宣傳自己的產(chǎn)品，利用技術(shù)手段損害其他經(jīng)營(yíng)者的利益，違背了社會(huì)公德和社會(huì)誠(chéng)信，擾亂了經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的第四個(gè)特征。
綜上分析，當(dāng)事人的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)和第九條第一款規(guī)定。
有人提出，北京市工商局海淀分局對(duì)當(dāng)事人予以罰款10萬(wàn)元的行政處罰過(guò)輕，當(dāng)事人使用“最好的免費(fèi)殺毒軟件”來(lái)宣傳百度殺毒的行為，應(yīng)該適用《廣告法》第九條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，依據(jù)《廣告法》第五十七條予以處罰。
對(duì)此，筆者不予以認(rèn)同。原因在于：當(dāng)事人實(shí)施一系列行為的主要目的是為了和北京奇虎進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，以爭(zhēng)取到更多的市場(chǎng)份額。北京奇虎開(kāi)發(fā)360殺毒軟件較早，已具有一定的知名度，百度利用技術(shù)手段進(jìn)行捆綁宣傳，無(wú)非是為了排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而不是進(jìn)行廣告宣傳。
不過(guò)，伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，1993年實(shí)施的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在規(guī)制當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)違法行為方面存在不夠細(xì)化和實(shí)用的地方，還要補(bǔ)充完善。因此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法(修訂草案)》首次增加了有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定。筆者相信，新的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》推出之后，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為能得到更好的監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)秩序會(huì)更加規(guī)范。(來(lái)源：競(jìng)爭(zhēng)法微網(wǎng)；編選：中國(guó)電子商務(wù)研究中心）
