(電子商務(wù)研究中心訊) “一元購”作為一種新興的商業(yè)模式，盡管具有傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)購物的部分特點，但其商業(yè)邏輯的核心卻是隨機分配的中獎規(guī)則。這種通過抽獎確定商品歸屬的行為，因其機會因素而不免落入了賭博行為的討論范疇，從而使這一行為存在著違法犯罪的嫌疑。
2016年10月8日，本是普通而平靜的一天，網(wǎng)易北京辦公樓下卻聚集了一批躁動的群眾，他們手持橫幅、神情憤怒，口口聲聲稱自己是“一元購”的受害者，要向網(wǎng)易公司討個公道。原來，這是來自全國各地的維權(quán)者，所聲討的對象就是網(wǎng)易公司開發(fā)建構(gòu)的“一元購”網(wǎng)絡(luò)平臺。[1]究竟什么是“一元購”，它為什么會有讓這些人損失慘重甚至傾家蕩產(chǎn)的魔力？各位看官老爺且同我一起探個究竟。
一、一元奪寶城會玩，不賣商品賣機會
“一元購”作為今年年初新興的網(wǎng)絡(luò)交易模式，自其問世以來，呈現(xiàn)出一種井噴式發(fā)展，京東、網(wǎng)易、百度等網(wǎng)絡(luò)大鱷紛紛踏足這一新型領(lǐng)域圈地建城，建立自身的“一元購”商業(yè)平臺。除去“網(wǎng)易1元購”、“1元云購”等知名平臺外，其他各類小型平臺更是多如牛毛。在數(shù)量如此龐大的“一元購”平臺中，產(chǎn)品類型、支付方式等細(xì)節(jié)問題各不相同，核心業(yè)務(wù)模式卻是如出一轍。我們姑且以目前沸沸揚揚的維權(quán)事件中所涉及的網(wǎng)易公司為基礎(chǔ)，對“一元購”的商業(yè)模式做基本解析。
網(wǎng)易旗下有兩家“一元購”平臺，分別是由杭州妙得科技有限公司所經(jīng)營的“1元奪寶”和網(wǎng)易樂得科技有限公司所經(jīng)營的“網(wǎng)易1元購”。二者均是典型的“一元購”平臺，都獲得了網(wǎng)易公司的品牌背書，經(jīng)營的商品主要包括數(shù)碼電子產(chǎn)品、食品飲料、汽車、黃金制品等。
從兩家網(wǎng)站公布的中獎規(guī)則和服務(wù)協(xié)議來看，“一元購”商業(yè)模式可以被概括為：平臺根據(jù)商品的價格將其分為若干份，以每份1元的價格出售給參與者，參與者每購買一份則獲得一個參與號碼，每個參與者可以購買多份以取得多個參與號碼；待所有的份額售罄、全部參與號碼分配完畢，則通過一系列規(guī)則抽出一個幸運號碼；持有對應(yīng)幸運號碼的參與者獲得該商品，而無須再行支付任何對價，持有其余參與號碼的參與者則一無所獲。下面以網(wǎng)易“1元奪寶”平臺的iPhone7(128GB)為例對該模式進行具體說明。
(1)購買號碼。從網(wǎng)易“1元奪寶”平臺頁面上可以看到，iPhone7(128GB)商品總需人次顯示為6088，參與者可以選擇購買1份或者多份，點擊確認(rèn)后進入支付頁面。[2]參與者支付成功之后，會獲得隨機分配的參與號碼(號碼范圍為10000001~10006088)，購買了多少份額就會獲得多少個參與號碼。當(dāng)6088份額全部出售、所有的參與號碼都被分配出去之后，當(dāng)期商品則進入下一環(huán)節(jié)——搖獎分配；與此同時，網(wǎng)頁會自動開啟下一期商品的售賣，以此循環(huán)往復(fù)。
(2)幸運號碼。網(wǎng)易“1元奪寶”通過明確的公式來計算幸運號碼：
本期幸運號碼=10000001+X；X為“時間求和”與“老時時彩”開獎結(jié)果的加和除以總需人數(shù)后所得的余數(shù)。
其具體計算過程為：當(dāng)商品的最后一個號碼分配完畢后，將公示截至該時間點，商品的最后50個名額的參與時間，精確至毫秒單位進行計量，將其作為數(shù)值記錄在案，如某一參與時間為19:15:25.362，則記錄為191525362；然后，將得到最后50個數(shù)字加總，得到“時間求和”。以“時間求和”的數(shù)值加上下期中國福利彩票“老時時彩”的揭曉結(jié)果(一個五位數(shù)值)得到的總數(shù)，除以總需人數(shù)6088得到的余數(shù)為X(0~6087)；用X加上基礎(chǔ)數(shù)值10000001則得到最終的幸運號碼，由此計算得出的結(jié)果必然在分配的號碼范圍內(nèi)(10000001~10006088)。
(3)中獎。平臺自動將幸運號碼與參與號碼匹配，決定獲獎?wù)卟⒃诰W(wǎng)頁公布。
從上述交易過程來看，最終中獎參與者的確定與兩部分內(nèi)容相關(guān)：最后參與時間的數(shù)值總和與老時時彩的開獎結(jié)果。
對于前者，最后參與時間是由多個不確定的參與者購買的時間，如果不存在平臺對程序后臺的技術(shù)操縱，這部分?jǐn)?shù)值的產(chǎn)生是隨機的。對于后者，老時時彩是經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行的福利彩票，屬高頻彩類型，一天120期，其搖獎結(jié)果是5位數(shù)的數(shù)字。作為國家準(zhǔn)許發(fā)行的彩票，其開獎結(jié)果的產(chǎn)生過程受監(jiān)督部門嚴(yán)格監(jiān)管，因此該結(jié)果也是隨機產(chǎn)生的。
綜合整個公式來看，兩部分?jǐn)?shù)值本身都是隨機產(chǎn)生的結(jié)果，則計算所得余數(shù)也必然是隨機的，這意味著最終的幸運號碼也是隨機產(chǎn)生的。從中獎規(guī)則來看，在不存在技術(shù)黑幕以及平臺操縱的前提下，可以得出基本結(jié)論：網(wǎng)易“1元奪寶”最終結(jié)果是隨機產(chǎn)生的。
其他平臺的規(guī)則與“1元奪寶”規(guī)則基本類似，略有不同的是，其他平臺計算公式中并沒有引入老時時彩這類具有明示公信力的隨機數(shù)值，僅僅采用了網(wǎng)站上最后參與時間加總一項來完成隨機性的構(gòu)造，如“網(wǎng)易1元購”和“1元云購”的規(guī)則。盡管缺少了老時時彩的數(shù)值干預(yù)，但是基于參與時間客觀上的不可操縱性，僅依據(jù)參與時間數(shù)值進行計算并不會影響結(jié)果的隨機性，此類規(guī)則所決定中獎結(jié)果的過程也同樣是隨機的。
二、眾平臺坐收巨利，參與者甘冒風(fēng)險
1.平臺利潤——基于中間商地位與溢價發(fā)售
看到如上交易規(guī)則，看官老爺不禁進一步追問：“一元購”平臺利從何來？仍以iPhone7(128GB)為例，其在蘋果官網(wǎng)的標(biāo)價為6188元，在京東網(wǎng)站上不同店鋪所要約的價格在5800~6100之間。網(wǎng)易“1元奪寶”平臺上的iPhone7(128GB)為6088元，與市場價基本持平；[3]另外一家知名平臺“1元云購”iPhone7(128GB)則標(biāo)明總需人次為6188，折價為6188元。[4]與傳統(tǒng)電商購物平臺淘寶、京東不同，“一元購”平臺不通過普通商家入駐、開設(shè)店鋪的方式出售商品；其所經(jīng)營的全部商品均是由平臺直接從上游商家采購，依據(jù)中獎規(guī)則將商品派送給中獎?wù)?，實際上，“一元購”平臺充當(dāng)著中間商的角色。[5]從一般交易習(xí)慣可以推知，如果經(jīng)營得當(dāng)，平臺可以賺取網(wǎng)購類型交易下的正常利潤。其次，作為交易平臺與上游商家直接簽訂采購協(xié)議，由于其大規(guī)模的商品需求量，在商業(yè)談判中占據(jù)優(yōu)勢，存在獲得上游商家的讓利或者折扣的可能，進而降低進貨成本，賺取更多的差價利潤。不過，平臺的這種中間商地位帶來的僅是盈利的可能，是根據(jù)傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)購物平臺獲利模式類推而來，并不排除導(dǎo)致虧損的潛在結(jié)果。因此，這種方式僅僅是極少數(shù)“一元購”平臺所采用的，更多的平臺采用了下述溢價發(fā)行的模式。
如“網(wǎng)易1元購”一期iPhone7(128GB)總需人次為7088，也就意味著所有的參與者總共要為商品付出7088元，這個價格遠(yuǎn)高于商品正常市場價格。[6]另外在“一元購”平臺發(fā)布的其他商品中，話費充值卡最能直觀表現(xiàn)其溢價出售的特點——價值100元的移動話費充值卡總需人次為120，而500元的充值卡則為600人次，折合價金為600元。[7]通過對商品總體上的對比觀察，“網(wǎng)易1元購”的商品普遍存在10%~20%的溢價。采用這種溢價方式可能給予了“一元購”平臺更多的利潤。
2.參與者選擇“一元購”——投機獲利之目的
既然“一元購”平臺的商品普遍存在溢價，參與者所購買大部分商品的價格要高于正常網(wǎng)購價格，交易便捷度、產(chǎn)品種類豐富程度、質(zhì)量保障程度等也不如傳統(tǒng)網(wǎng)購平臺，那么為什么還會有如此多人趨之若鶩，瘋狂消費呢？
最根本的原因是參與者并不在乎商品總價格、交易便捷等因素，他們考慮的是：“一元購”給予了付出小部分代價而獲得巨大利益的可能。每個參與者都相信自己是“天選之人”，只需要運氣就足夠了。對參與者而言，iPhone7(128GB)售價從6088增加到7088，不過是將一份額中獎的概率從1/6088減少到了1/7088，使本來就微小的中獎概率變得更小而已，絲毫不會影響他們“以小博大”，試試運氣的決策心理。在此基礎(chǔ)上進行合理推測，即使“一元購”商品溢價超出一倍，只要這種隨機的投機交易方式存在，還是會有源源不斷的參與者進行購買。在巨大的投機利益面前，其他因素都變得微不足道了。對于這些參與者來說，他們并不關(guān)心商品的價格，甚至商品本身都僅是一種形式。只要這種商業(yè)模式下有投機利益存在，他們就會投入資金進行參與。
三、眾說紛紜難定性，貌似合法實違法
自“一元購”交易模式興起以來，其法律定性一直受到社會關(guān)注。各類觀點眾說紛紜，難以對其做出準(zhǔn)確定論。這種模式屬于法律上的“擦邊球”，導(dǎo)致各類似是而非的法律概念糾纏不清。那么，“一元購”模式到底身系何方？它該如何接受現(xiàn)行法律體系的檢驗？目前，主要有以下幾種概念與“一元購”定性相關(guān)，本文下面就對其一一進行對比分析：
1.商業(yè)有獎銷售
對有獎銷售的直接定義則來自于國家工商行政管理總局1993年發(fā)布的《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》。該規(guī)定第2條要求：“本規(guī)定所稱有獎銷售，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。包括：獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。凡以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的，均屬于抽獎方式。經(jīng)政府或者政府有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的有獎募捐及其他彩票發(fā)售活動，不適用本規(guī)定。”這條20多年前的部門條例對于商業(yè)有獎銷售的定義基本準(zhǔn)確，雖然多年過去，但是商業(yè)有獎銷售仍限于條例中規(guī)定的兩種基本方式，一種是向全體消費者附帶提供獎品，另外一種則是商場給予消費者以不同數(shù)量的另外單獨的獎券，以獎券或者消費憑證為基礎(chǔ)進行抽獎。后者看起來與“一元購”非常類似。
從法律條文和商業(yè)實踐情況來看，有獎銷售的本質(zhì)特征有：(1)獎勵須依附于主商品(包含商品和服務(wù)，下文同)銷售，具有從屬性；(2)商家的目的是促進主商品銷售，獎勵僅僅是手段。抽獎式有獎銷售最常見的方式是，消費者基于購買商品的目的到商家消費，可以通過在商家消費額度內(nèi)獲得或多或少的參與抽獎(簽)機會，這種機會的獲得是由商家無償贈與給參與者的，商家利潤來自于主要商品的銷售，而非抽獎券；參與者支付價款的對價是獲得商品所有權(quán)(接收服務(wù))，而非抽獎機會。
“一元購”模式則不同：參與者的目的不是獲得商品或者服務(wù)，而是以支付對價獲得一定數(shù)額的抽獎機會；不存在抽獎式有獎銷售中另外的主商品?；蛘哒f“一元購”的主商品就是“抽獎機會”，而不是實體商品標(biāo)的。從商家的角度來說，抽獎機會并不是無償贈與，而是獲得了參與者價款；其利潤來源不是商品的銷售，恰恰是銷售“抽獎機會”所得的對價。在“一元購”模式下，抽獎不是依附性的，而是主導(dǎo)性的，參與者與商家兩方交易的目的就是抽獎本身，而不是促銷的手段。因此，“一元購”不是商業(yè)有獎銷售。
2.眾籌
目前，大部分“一元購”網(wǎng)站都宣稱自己為眾籌模式，其項目介紹和服務(wù)協(xié)議中常常帶有眾籌的字眼。如“1元奪寶”在其介紹頁面上寫道：“一元奪寶眾籌平臺”以“眾籌”模式為各類商品的銷售提供網(wǎng)絡(luò)空間。但是，在法律性質(zhì)的判斷上，從來都沒有“自封為王”的思維邏輯，“一元購”是否屬“眾籌”范疇是存有疑問的。眾籌商業(yè)模式最核心的內(nèi)容為：通過眾籌平臺，籌資人依據(jù)特定目的向公眾籌集資金，是一種直接的融資方式。依據(jù)投資者被承諾獲得的投資回報種類不同，眾籌模式被分為基本的四類：捐贈眾籌(donation crowdfunding)、預(yù)購眾籌(reward、pre-purchasecrowdfunding)、債權(quán)眾籌(lendingcrowdfunding)、股權(quán)眾籌(equitycrowdfunding)。[8]其中獲得服務(wù)或商品回報的預(yù)購眾籌與“一元購”相類似。不過二者的不同在于：預(yù)購眾籌模式下投資者投入資金，收獲是沒有差異的，投資者之間是非零和博弈。投資者依據(jù)眾籌項目的質(zhì)量，統(tǒng)一獲得相同的收益或承擔(dān)同等的損失。這種風(fēng)險和收益之間的關(guān)系可以通過項目評估等基本的商業(yè)風(fēng)險邏輯進行判斷。相較之下，“一元購”模式中的參與者彼此之間是一種零和博弈，獲獎參與者的收益一定來自于未獲獎參與者的投入；同時，輸贏的結(jié)果完全取決于運氣，已經(jīng)超出了商業(yè)風(fēng)險所控制的范疇。因此，嚴(yán)格來說，“一元購”也無法落入眾籌的范疇。
3.廣義賭博
如何認(rèn)定“賭博”，我國現(xiàn)行法條文上沒有給出統(tǒng)一規(guī)定。而司法機關(guān)也僅僅是通過常識來判斷，對常見的行為如骰子、老虎機、賭大小等形式的賭博行為定罪處罰。如果從日常知識出發(fā)，對上述常見賭博行為進行簡單歸納，可以看到其共性有：以對價取得勝利的機會；依據(jù)運氣決定勝利方與失敗方；勝利方可以要求失敗方為一定行為，常見的方式為給付不限于金錢、實物等形式的、具有一定價值的財產(chǎn)。
這種歸納與國際上公認(rèn)的賭博三要素相同：對價要素(stakeor consideration)；獎勵要素(prize or reward)；機會或運氣要素(chance)。[9]“三要素”是判斷賭博行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。國內(nèi)學(xué)者進一步從民法角度將賭博合同的識別要件總結(jié)為：(1)賭博既非無償亦非單務(wù)合同；(2)賭博的基礎(chǔ)是客觀不確定性；(3)賭博制造額外的風(fēng)險；(4)賭博參與者有通過客觀不確定性獲利的動機。[10]可以看到要件(1)對應(yīng)的是對價要素，要件(2)和(3)對應(yīng)著運氣要素，要件(4)則對應(yīng)獎勵要素。于是，可以以“三要素”作為基礎(chǔ)框架來分析“一元購”是否屬于廣義上的賭博行為。
首先，分析典型的莊家坐莊的賭博結(jié)構(gòu)形式。如圖1所示，在一盤賭博游戲中，玩家將金錢交給莊家投注(對價要素)，莊家通過賭博規(guī)則(運氣要素)決出幸運玩家，進而向幸運玩家進行金錢或其他財產(chǎn)給付(獎勵要素)。
隨后，對比觀察“一元購”的交易模式。在一期“奪寶”中，如上文所述，參與者在購買份額時，并不是出于購買商品的目的，而是帶有以小博大、以一元贏得大獎的心態(tài)，即所謂“通過客觀不確定性獲利的動機”進行消費。參與者將金錢交給平臺購買份額獲得參與號碼(對價要素)，平臺通過上文所述抽獎規(guī)則(運氣要素)決出幸運參與者，進一步，平臺會將該期商品打包發(fā)貨，給付給幸運參與者(獎勵要素)。這樣的規(guī)則與賭博極為相似，只不過獎勵要素的形式被限定于平臺上的商品而已。
由圖1和圖2對比可知，“一元購”交易模式與莊家坐莊賭博并沒有實質(zhì)差別，相當(dāng)于——平臺(莊家)以“商品”當(dāng)“賠資”、參與者(玩家)每人用每注一元進行“下注”、以特定方式進行“開獎”的一種賭博。從“三要素”的觀點來看，“一元購”與普通賭博行為的對價要素和運氣要素完全一致。有所不同的是，“一元購”獎勵要素僅限于其平臺所展示的商品，而賭博的獎勵要素則往往表現(xiàn)為金錢，當(dāng)然也不排除如房屋、車輛等財產(chǎn)形式。至此，已經(jīng)可以得出基本的定論：“一元購”模式符合賭博“三要素”的要求，平臺向參與者支付的是商品還是金錢，都不影響其最終符合廣義賭博的結(jié)果。
由此看來，“一元購”不是高大上的新型網(wǎng)絡(luò)營銷模式，也不是互聯(lián)網(wǎng)時代的高級眾籌玩法，就其本質(zhì)來說，不過是一種投機的賭博游戲罷了。
4.發(fā)行銷售彩票
廣義的賭博行為包含很多內(nèi)容，從學(xué)術(shù)概念上來說，彩票和保險、金融衍生產(chǎn)品等同樣被認(rèn)為是廣義賭博的一種。國家將彩票合法化的動機主要在于對“財政收入的渴望”和對非法賭博的替代。[11]如果認(rèn)為“一元購”是廣義賭博行為的話，是否會進一步將其認(rèn)定為一種發(fā)行銷售特殊彩票的行為呢？
從彩票發(fā)展史來看，人類在休閑中創(chuàng)造了機會游戲，當(dāng)財物加入到機會游戲中后，就分化出賭博和彩票。[12]彩票與賭博有著相同的外在表現(xiàn)形式，都是對機會游戲的歸納和利用，以隨機性、不確定性作為核心規(guī)則。由于彩票和賭博在道德倫理、資金用途、社會道德層面上的截然相反的取向，導(dǎo)致了同樣規(guī)則模式下的行為，卻是黑白兩極的分類。如果政府對彩票監(jiān)管不力，無法保證其“公益”性質(zhì)的話，彩票往往會墮落成為非法賭博；反之，如果政府做好政策考量和充足的制度準(zhǔn)備，非法賭博的規(guī)則也有可能為國家公益所用。晚清時期是中國彩票史上第一個階段，1882年“呂宋票”因“為諸善舉”而興起，風(fēng)靡全國；后來因為政府無法控制彩票的發(fā)展，導(dǎo)致了“行銷彩票一事性質(zhì)與誘賭略同，而其為害人間亦較誘賭無異”的結(jié)果，至1911年《大清新刑律》明確規(guī)定了彩票賭博罪，晚清彩票因“跡近賭博”而謝幕。[13]以上歷史事實，印證了彩票與賭博在形式上相同、目的上不同的特點。因此，既然“一元購”是一種廣義的賭博，那么進一步還要考慮其是否為發(fā)行彩票的行為。
參照國家允許發(fā)行的合法彩票的規(guī)定——《彩票管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱彩票，是指國家為籌集社會公益資金，促進社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎機會的憑證。”前段是國家發(fā)行彩票的目的，后段是對于形式的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定來看，彩票是一種中獎機會的憑證，持有憑證者擁有按照游戲規(guī)則享有中獎的機會。如中國“3D”福利彩票屬于數(shù)字型彩票，玩家在000-999的數(shù)字中選擇一個3位數(shù)作為一注投注號碼，支付2元錢獲得紙面憑證。在國家允許網(wǎng)絡(luò)彩票和手機彩票銷售的時候，玩家得到的憑證也有電子形式的。“3D”福利彩票以隨機方式幸運號碼進行開獎；開獎之后，玩家手中憑證上記錄的號碼如果與開獎號碼一致，則可以獲得相應(yīng)金額的獎金。
在“一元購”模式下，參與者購買份額所獲得的參與號碼，作為電子數(shù)據(jù)被記錄在網(wǎng)站數(shù)據(jù)終端，參與者可以隨時通過自己的賬戶進行查看。而這些號碼一經(jīng)確定則無法更改，一方面代表著參與者所付出的對價，另外一方面承載參與者中獎的期待權(quán)，參與者可以據(jù)此查看中獎與否并作為唯一的兌獎憑據(jù)，這種電子記錄與“3D”彩票的紙面憑證是相同的。從中獎規(guī)則上看，“一元購”與“3D”彩票也是很類似的，都是通過隨機抽取號碼的規(guī)則決定中獎?wù)摺?/p>
二者存在的微小差異在于每一期“3D”彩票可能有多個中獎?wù)撸部赡軣o人中獎；而每一期“一元購”下，確定地有且只有一個中獎?wù)?。但是這種差異來自于不同的參與規(guī)則，僅是彩票品種之間玩法的差異，不影響其核心因素的認(rèn)定。所以，“一元購”與國家允許發(fā)行的合法彩票具有非常接近的形式，卻沒有獲得國家的允許，缺乏公益目的，屬于私自發(fā)行銷售行為。
另外，網(wǎng)易公司本身對于“一元購”平臺的商業(yè)安排也可以側(cè)面印證上述觀點。網(wǎng)易將“網(wǎng)易1元購”、網(wǎng)易保險、網(wǎng)易彩票都交給了旗下的樂得公司，可見其認(rèn)為“1元購”與彩票、保險等具有某種相同的產(chǎn)品特點，而這三種產(chǎn)品顯而易見都落入到廣義賭博行為的范疇。從網(wǎng)易彩票網(wǎng)站的首頁可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)易將“1元購”項目置于“彩票”這個欄目下，并且與其它互聯(lián)網(wǎng)彩票銷售混同在一個頁面上進行了展示，某種程度上展示了網(wǎng)易公司本身對“一元購”作為一種特殊性質(zhì)彩票的認(rèn)識。
四、刑事法律嚴(yán)監(jiān)管，賭博行為恐涉罪
“一元購”模式一旦被認(rèn)為落入到廣義的賭博范疇，或者進一步被認(rèn)為是私自發(fā)行銷售彩票的行為，除了違反相應(yīng)的行政監(jiān)管之外，還存在觸犯刑法規(guī)定的可能。檢索我國現(xiàn)行法律體系，對于賭博行為的刑法規(guī)定，主要有以下幾點：
1.賭博罪與開設(shè)賭場罪
賭博罪——《刑法》第303條第1款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”我國刑事司法實踐中，對于賭博罪的定罪量刑主要會考慮到賭博形式、營利目的、參與人數(shù)、賭資金額等因素。如果認(rèn)為“一元購”具備賭博三要素的話，那么從形式上看，就可能屬于本罪中“賭博”的范疇。如果此核心內(nèi)容確定，其他因素也有相應(yīng)的證據(jù)證明的話，那么“一元購”平臺就有構(gòu)成賭博罪的可能。
不過對于“一元購”平臺[14]來說，更值得警惕的是《刑法》第303條第2款所規(guī)定的開設(shè)賭場罪：“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”為了更好對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中開設(shè)賭場罪進行認(rèn)定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2010年聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中有一條為“建立賭博網(wǎng)站并接受投注的”。結(jié)合前文對于“一元購”模式的分析，如果認(rèn)為“一元購”模式是賭博行為，那么該網(wǎng)絡(luò)平臺就可能屬于本條規(guī)定中的“賭博網(wǎng)站”，而參與者的消費行為有可能會被解釋認(rèn)定為“投注”行為。所以，如果“一元購”平臺不能通過信息披露等手段，來對其商業(yè)模式的“賭博”性質(zhì)做出否定解釋，則不太容易擺脫“開設(shè)賭場罪”的嫌疑。
2.非法經(jīng)營罪
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”[15]本條款是對《刑法》第225條中非法經(jīng)營罪兜底性條款的司法解釋，特別將私自發(fā)行銷售彩票的行為納入到非法經(jīng)營罪中。結(jié)合上文的分析，如果認(rèn)為，“一元購”模式不僅僅是廣義的賭博行為，還進一步構(gòu)成了發(fā)行銷售彩票的話，那么就有可能與非法經(jīng)營罪的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生聯(lián)系。
2007年至今，我國互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)務(wù)斷斷續(xù)續(xù)已被叫停5次，很大原因是互聯(lián)網(wǎng)彩票與傳統(tǒng)彩票相比存在著令人擔(dān)憂的亂象，如吃票現(xiàn)象會損害彩票發(fā)行機構(gòu)和公益金。[16]這種情境在“一元購”模式下再次上演。“一元購”模式利用與合法彩票近乎相同的商業(yè)模式進行經(jīng)營，參與者賭癮式購買的溢價商品為“一元購”平臺積累了大量的資金，[17]而這部分資金卻沒有像合法彩票銷售所得那樣受到國務(wù)院財政部門的監(jiān)督管理，其發(fā)行費用不透明，也不提取公益金用于公益用途，全部資金都流入商家的口袋后用途不明。原來購買網(wǎng)絡(luò)彩票的參與者轉(zhuǎn)而投向更加“自由”的“一元購彩票”，該模式導(dǎo)致政府互聯(lián)網(wǎng)彩票業(yè)務(wù)監(jiān)管目的基本落空。
從這個意義上說，“一元購”模式本身就構(gòu)成了所謂的“私彩”，其發(fā)行、銷售、開獎兌獎和資金管理不受監(jiān)督控制，違背了彩票“公益性”的基本原則。同時，其影響人數(shù)之大、資金數(shù)額之多，足以對彩票市場的經(jīng)營秩序造成一定的干擾。因此，在賭博罪和開設(shè)賭場罪之外，非法經(jīng)營罪又給“一元購”平臺多加了一重涉罪之嫌。
五、賭資自擔(dān)愿難遂，懸崖勒馬時未晚
回頭再次傾聽網(wǎng)易樓下聚集的維權(quán)者們，他們發(fā)出了兩種聲音：“我們的訴求很簡單，要么關(guān)停網(wǎng)站，要么給我們一定的賠償。”[18]前者對應(yīng)著“一元購”平臺對市場秩序的破壞，是本文主要處理的問題；后者則是對應(yīng)這“一元購”平臺可能存在欺詐行為的指控，這種聲音強度似乎更大。如果參與者被認(rèn)定受到了詐騙，似乎還有追回賠償?shù)南Ｍ６鴮τ谀切﹨⑴c“公平公正”賭博的人來說，這些資金恐怕難以追回了。無論對“一元購”平臺的處理如何，他們所謂的“血汗錢”也要因為“愿賭服輸”而付諸東流了。
至于“一元購”是否存在欺詐行為，根據(jù)已曝光的資料來看，一定程度上存在機器人參與、指定中獎人等平臺操縱中獎的可能性。[19]上文對于“一元購”抽獎規(guī)則的分析均是建立在平臺不進行內(nèi)部操控的前提下；如果有證據(jù)能夠證明平臺惡意操控開獎結(jié)果，開獎結(jié)果并非隨機產(chǎn)生，那么就可能構(gòu)成對參與者的詐騙行為，而不屬于賭博罪或非法經(jīng)營罪的范疇。但是，對于詐騙罪的指控，目前還僅僅是停留在猜測的階段，只能說存在這樣的可能，并沒有確鑿證據(jù)能夠證明“一元購”平臺的詐騙行為。
法律在定罪量刑中應(yīng)當(dāng)保持必要的謙抑，司法者應(yīng)當(dāng)采用最嚴(yán)格的解釋方法來適用法律，因此，“一元購”模式是否涉嫌犯罪目前還僅僅停留在分析和揣摩的階段。但是，這種程度的懷疑已經(jīng)足夠引起眾多“一元購”平臺、尤其是背后的企業(yè)大咖們的重視。對于他們而言，有必要及時反思、重新審視這種模式的法律定性，對這種行為可能觸及的法律紅線予以高度警惕——即使該行為免于嚴(yán)厲的刑事處罰，也可能會面對相應(yīng)的行政責(zé)任。從現(xiàn)實商業(yè)實踐來看，已經(jīng)有懸崖勒馬者如360公司等撤銷了其“一元購”平臺。[20]其他的包括網(wǎng)易公司在內(nèi)仍在堅持運營“一元購”模式的公司，確實也要厘清此模式的法律性質(zhì)，要么進行更多的信息披露或調(diào)整商業(yè)結(jié)構(gòu)，擺脫違法嫌疑；要么及時收手，免得落入更加嚴(yán)重的境地之中。（來源：北京大學(xué)金融法研究中心 ；文/趙育才；編選：網(wǎng)經(jīng)社）
