(電子商務(wù)研究中心訊) 【摘要】
隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步，傳統(tǒng)金融迅速的同互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)聯(lián)姻，誕生了新的產(chǎn)業(yè)——互聯(lián)網(wǎng)金融。本文主要論述的就是互聯(lián)網(wǎng)金融之一的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸。我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)起步較晚，許多的法律制度不完善，致使P2P網(wǎng)貸行業(yè)存在許多的法律風(fēng)險，諸如借款人的信用風(fēng)險、P2P網(wǎng)貸平臺的技術(shù)風(fēng)險、互聯(lián)網(wǎng)固有的風(fēng)險等等。本文分析了我國目前已存在的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險控制模型中存在的問題，從而為解決對這些問題能提出一些合理化的建議。
【關(guān)鍵詞】：網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)督管理P2P法律風(fēng)險
【緒論】：但是隨著社會形態(tài)的變遷，生產(chǎn)力不斷得到發(fā)展和跨越。機器生產(chǎn)中占據(jù)了主導(dǎo)地位，而如今，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷更新，人類最原始的勞動方式徹底改變，代替其位置的是高新科技技術(shù)生產(chǎn)方式，這其中互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)尤為明顯。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，現(xiàn)代的人不得不承認沒有了互聯(lián)網(wǎng)，每天都不知道該怎么生活了，正是這個原因，有些人就會利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)中從事一些違法犯罪活動從中謀取暴利；再加上我國自改革開放以來，國民經(jīng)濟迅速發(fā)展，消費者的消費觀念不斷變化，原來的人民有了錢首先會存在銀行，近些年，只有手頭上有閑錢，往往會選擇購買一些高收益同時高風(fēng)險的理財產(chǎn)品，比如股票、基金、債券、保險等一些傳統(tǒng)的金融產(chǎn)品，而現(xiàn)在，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷更新，傳統(tǒng)的金融行業(yè)迅速同互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)姻，誕生了新型的行業(yè)：互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融既是一個新型行業(yè)又是一個傳統(tǒng)行業(yè)，說它新其實就是指它所依托的載體---互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)更新速度快、方便、快捷；說它傳統(tǒng)是指它所經(jīng)營的業(yè)務(wù)在本質(zhì)上與傳統(tǒng)的金融業(yè)務(wù)沒有任何區(qū)別。而可以再互聯(lián)網(wǎng)從事的金融業(yè)務(wù)有很多，本文章主要論述的是互聯(lián)網(wǎng)金融之一：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸。
研究的背景。
P2P在線借貸的興起并非偶然，一方而，正規(guī)金融體系中金融機構(gòu)在市場定位上忽視中小企業(yè)、弱勢群體的金融需求，小額信貸市場存在養(yǎng)廣闊的發(fā)展空間;另一方而，P2P在線借貸是民間借貸與網(wǎng)絡(luò)科技相融合的產(chǎn)物，其提供的無抵押擔(dān)保、自助交易模式、近距離的交易空間和新型的理財選擇契合了眾多中小型客戶的金融需求，對市場主體的自主創(chuàng)業(yè)起到了積極的推動作用在我國。近些年以來，溫州等多個地區(qū)發(fā)生的民間借貸信用危機充分表明我國民間金融市場龐雜無序，發(fā)展模式尚不清晰。據(jù)中國社科院統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，民間金額規(guī)模約在1萬億元以上，在法律不完善的情況下，各級民間金融機構(gòu)并未在工商局注冊，而P2P小額信貸網(wǎng)站既克服了地域限制，節(jié)約線下成本，又輻射范圍廣闊，資金流動率高，將成為釋放民間金融的有益嘗試。
研究的目的：通過研究我國P2P行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)存在的現(xiàn)狀，分析出我國P2P網(wǎng)貸行業(yè)的法律規(guī)范不足，通過比較研究方法的出我國P2P網(wǎng)貸行業(yè)具體癥結(jié)，為了使讀者能夠從都角度的了解P2P網(wǎng)貸行業(yè)的法律現(xiàn)狀，筆者還試圖通過研究國外關(guān)于P2P網(wǎng)貸行業(yè)的法律規(guī)范建設(shè)，來對我國相關(guān)的立法活動提出有效建議。希望對我國P2P網(wǎng)貸行業(yè)起到更加規(guī)范化更加系統(tǒng)化的作用。
研究的意義：隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷進步，人們可以再互聯(lián)網(wǎng)中作任何想做的事，但由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和全面性，互聯(lián)網(wǎng)中任存仔大量的法律問題需要規(guī)范，本篇論文主要探討的就是關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律問題。互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用改變了人們的生活方式，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，人們在正常的成產(chǎn)生活中除了日常生活開支外，還將剩余的資金用于投資，而許多的人將資金投在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺中，但由于我國大P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)興起比較晚，法律規(guī)范并不完善，監(jiān)管缺失，行業(yè)準入制度不健全，用戶資金管理制度不完善，導(dǎo)致在前期有許多的P2P網(wǎng)貸平臺的所有者將投資者的資金卷款跑路，投資者的合法權(quán)益被嚴重侵害。對此如何規(guī)范P2P網(wǎng)貸平臺的行為時擺在立法者面前最為棘手的問題。
一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的基本法律概述
(一)P2P網(wǎng)絡(luò)
對等網(wǎng)絡(luò)(Peer to peer，簡稱P2P)又稱點對點技術(shù)個人對個人技術(shù)，是一種無中心服務(wù)器，依靠用戶群交換信息的互聯(lián)網(wǎng)體系。與有中心服務(wù)器的中央網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)不同，對等網(wǎng)絡(luò)中每個用戶端既是一個節(jié)點，也是服務(wù)器的功能，任何一個節(jié)點我發(fā)直接找到其他節(jié)點，必須依靠其用戶群進行信息交流。P2P節(jié)點遍布整個互聯(lián)網(wǎng)，這也給包括開發(fā)者在人的任何人、組織、政府帶來監(jiān)控難題，P2P在網(wǎng)絡(luò)隱私要求高和文件共享領(lǐng)域中得到廣泛的應(yīng)用。
(二)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺
P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺：最初，是由尤努斯教授創(chuàng)建的孟加拉國鄉(xiāng)村銀行采用P2P模式，為該國超過200萬農(nóng)村貧困人口提供了無擔(dān)保小額貸款，其壞賬率遠低于銀行同類貸款，極大地促進了孟加拉國農(nóng)村商品經(jīng)濟的發(fā)展。是一種指借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信用評估技術(shù)，協(xié)助投資者和借款人實現(xiàn)借款的撮合服務(wù)，依靠互聯(lián)網(wǎng)的力量，將借款人和放款人有效的聯(lián)合在一起，為借貸雙發(fā)提供借貸信息的網(wǎng)絡(luò)平臺。其最主要的優(yōu)勢有：門檻低、便利性、高收益、短期性、有抵押擔(dān)保、投資靈活。自2007年以來，我國第一家網(wǎng)貸平臺——拍拍貸成立以來，我國網(wǎng)貸平臺得以迅速發(fā)展，2011年網(wǎng)貸行業(yè)總成交量達到60億元，2012年整個網(wǎng)貸行業(yè)的成交量高達200億元。2013年整個網(wǎng)貸平臺的成交量高達600億元。[i]5截止2015年6月底,中國P2P網(wǎng)貸行業(yè)的成交量累計超過了6835億元。2015年上半年網(wǎng)貸行業(yè)成交量以月均10.08%的速度增加,上半年成交量累計已達3006.19億元。
(三)民間借貸
是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。最高人民法院關(guān)于審理民間借貸若干問題的解釋，經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)糾紛不是民間借貸。借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺形成的借貸關(guān)系網(wǎng)絡(luò)借貸品臺提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。網(wǎng)絡(luò)借貸品臺的提供者通過網(wǎng)頁或其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的人民法院應(yīng)予支持
二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺中風(fēng)險的種類及其來源
我國互聯(lián)網(wǎng)融資面臨的風(fēng)險一直非常大，這也是這個行業(yè)引發(fā)爭論的焦點所在。相關(guān)的法律缺失，監(jiān)管機構(gòu)不明確，加上行業(yè)規(guī)范尚未建立，制度風(fēng)險仍然存在。此外，由于我國個人征信系統(tǒng)尚不完善，投資人了解借款人的真實財務(wù)狀況的可能性非常低，這樣一來，借貸過程中的信息不對稱現(xiàn)象進一步加劇，信用風(fēng)險難以控制。
(一)風(fēng)險種類
1、技術(shù)風(fēng)險
指平臺運行中依靠的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)操作不當(dāng)帶來的風(fēng)險。平臺易遭黑客攻擊影響平臺正常運行，影響資金安全。具體表現(xiàn)為行業(yè)有金融屬性，系統(tǒng)出問題后造成的影響大，風(fēng)險資本進入該領(lǐng)域，行業(yè)的社會關(guān)注度高，加上網(wǎng)貸平臺系統(tǒng)本身安全漏洞多，極易被黑客要挾勒索。
2、社會風(fēng)險
社會風(fēng)險是指社會中，由與某些社會因素的變動，社會經(jīng)濟也會變動，一旦社會經(jīng)濟發(fā)生變動，那么對于互聯(lián)網(wǎng)金融的影響將不可估量，具體的說，一旦社會經(jīng)濟發(fā)展迅速那么P2P網(wǎng)貸行業(yè)也會隨之迅速發(fā)展，當(dāng)社會經(jīng)濟發(fā)展停滯甚至出現(xiàn)倒退，那么P2P網(wǎng)貸行業(yè)也會出現(xiàn)波動，甚至?xí)霈F(xiàn)大的社會動蕩。
(二)風(fēng)險的來源
1、來自借款人的風(fēng)
從借款人的角度看，他對自身所披露的信息越多，他的可信度就越高。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的發(fā)展過程中，參與借貸活動的人也越來越多，信息積累越來越全面。但是借款人也要承擔(dān)一定的風(fēng)險，即個人信息泄露的風(fēng)險。借款人的法律風(fēng)險借款人容易涉嫌非法吸收公眾存款罪以及擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪我國《刑法》第一百七十六條第一款規(guī)定了非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。這意味著網(wǎng)絡(luò)借貸應(yīng)當(dāng)受制于法律尺度的限制，不能稍有逾越。
2、來自投資者的風(fēng)險
資金的來源缺少監(jiān)管現(xiàn)存的一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(如拍拍貸)只要求在網(wǎng)站注冊后便有了出借資格，并不需要實名認證，非實名制用戶可以通過支付寶、財付通等第三方平臺進行充值，這樣只需要一個虛擬的網(wǎng)名，就可以往網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的賬號匯款，平臺完全不審查資金來源，有可能造成被犯罪團伙利用，進而進行洗錢、轉(zhuǎn)貸等非法活動。違約責(zé)任追究困難即借款人無法按時還本付息的風(fēng)險。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸過程中，平臺僅僅是在借款人和投資人之間扮演了中介的角色，為借貸雙方提供融資信息配對服務(wù)，協(xié)助雙方順利完成借款活動，并沒有真正參與到交易中去。相對于線下的民間金融而言，網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性導(dǎo)致很難認證借款人的真實信息，如果缺乏抵押和擔(dān)保，使其信用風(fēng)險明顯高于其他線下金融機構(gòu)。如：2011年7月21日宣布關(guān)閉的哈哈貸，是國內(nèi)P2P首次公開折戟，還引發(fā)央行發(fā)布了《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》，但當(dāng)時哈哈貸的倒閉正是由于要做“中國最嚴謹?shù)木W(wǎng)絡(luò)借貸平臺”，以至于業(yè)務(wù)量不夠而導(dǎo)致的；而目前處于圈地運動階段的P2P們則正好相反，雖然對外聲稱的壞賬率都只有1%左右，如人人貸公布的2014年第一季度的壞賬率僅為0.6%，拍拍貸在1.52%，但是實際逾期率要高很多。2013年以前的問題平臺，多以跑路和詐騙居多，2013年主要因資金鏈問題造成的提現(xiàn)困難居多，今年以來，詐騙平臺又卷土重來。
目前，一些P2P平臺采取了諸如手機綁定、身份驗證、收入證明、視頻面談等手段降低信用風(fēng)險，但更為關(guān)鍵的借款人征信記錄、財務(wù)狀況、借款用途等資料都十分缺乏。有可能出現(xiàn)冒用他人信息、一人注冊多個賬戶騙取借款的情況，并且P2P平臺對借款資金的用途難以實現(xiàn)有效的審核和貸后管理，極易出現(xiàn)借款人將資金挪用于股票、彩票等高風(fēng)險投資項目而無法收回的情況。盡管P2P平臺可以協(xié)助借入者進行追討，并公布黑名單，但由于追討成本太高導(dǎo)致難以取得實效。同時，由于各家P2P平臺之間的信息并沒有進行共享，極有可能導(dǎo)致同一借款人在多家平臺借款，最終出現(xiàn)無力償還的情況。沉淀資金安全性低，有可能中途被網(wǎng)站等其它人員挪用P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在資金流轉(zhuǎn)方面比較突出的特點是借貸資金必須通過網(wǎng)絡(luò)平臺得以周轉(zhuǎn)，而不是從投資人賬戶直接轉(zhuǎn)到借款人賬戶。很多網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過第三方支付的形式完成交付，此時網(wǎng)絡(luò)信貸平臺借貸雙方發(fā)生的是借貸關(guān)系，是套用了第三方支付平臺的擔(dān)保信用額度；還有一些網(wǎng)絡(luò)借貸平臺選擇通過個人賬戶劃轉(zhuǎn)款項，此時網(wǎng)絡(luò)借貸平臺充當(dāng)?shù)氖堑谌街Ц镀脚_的角色，借貸平臺的賬戶作為出借人和借款人的中間賬戶使得大筆借貸資金可能停留在中間賬戶內(nèi)，這時借貸平臺的經(jīng)營者便控制了沉淀資金的流轉(zhuǎn)，如果其將這些沉淀資金用于較高風(fēng)險的投資活動，因此可能引發(fā)的信用風(fēng)險和操作風(fēng)險是不言而喻的。
3、來自P2P網(wǎng)貸平臺的風(fēng)險
網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過采用優(yōu)先投標規(guī)則，以價格優(yōu)先和時間優(yōu)先為原則確定最終的借款利率，是一種完全由借貸雙方自主確定、完全體現(xiàn)市場需求和供求關(guān)系主導(dǎo)下的自由利率。我國《合同法》規(guī)定了自然人之間借貸可以約定利息。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》也對民間借貸給予最高不超過銀行同類貸款四倍利率的利率保護。與現(xiàn)有民間借貸的另一大不同是在平臺上借款利率多數(shù)是平臺設(shè)定的，也有一些是借款人設(shè)定的，這在一定層面上刺激了網(wǎng)絡(luò)借貸活躍度，但另一方面使得網(wǎng)絡(luò)借貸出現(xiàn)了相對較高的利息，容易滋生高利轉(zhuǎn)貸的問題。例如，投資人以同期銀行貸款利息套取金融機構(gòu)信貸資金，然后以數(shù)倍銀行利息的價格在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上進行轉(zhuǎn)貸，即有可能涉及高利轉(zhuǎn)貸罪。同時，我國利率自由化的問題始終沒有得到立法層面的準許，因而平臺的自由化利率依然面臨法律風(fēng)險。另外，有的P2P平臺為了避免有高利貸的嫌疑，平日公開的名義利率普遍會控制在同期銀行基準利率4倍以內(nèi)。但為了吸引更多的投資人，不少P2P平臺尤其是新成立的平臺都會通過“獎勵”的形式變相地提供額外的利息給投資人。所以，對于P2P平臺的借款人而言，除了要支付臺面上給投資人的利息、平臺中介服務(wù)費之外，可能還有其他以咨詢費、管理費等各種明目收取的費用，業(yè)內(nèi)也稱其為綜合利率借款人的金融隱私權(quán)不易得到有效保護P2P網(wǎng)站為借貸雙方提供了發(fā)布借貸信息的平臺。網(wǎng)站或者擔(dān)保機構(gòu)都會要求借款人提供個人身份、財產(chǎn)信息，一方面為投資人提供選擇借款人的憑據(jù)，另一方面也作為信用評價的依據(jù)。若網(wǎng)站的保密技術(shù)被破解，借款人提供給網(wǎng)站的個人身份、財產(chǎn)信息等個人隱私容易泄露，借款人的隱私權(quán)則無法得到有效的保護。
4、來自國家法律政策的風(fēng)險
國家的法律、政策風(fēng)險主要就是指法律的空白或是變動，現(xiàn)在隨著P2P行業(yè)的進一步發(fā)展，行業(yè)自律基本上已經(jīng)建立，但是由中國人民代表大會或常務(wù)委員會制定的專門立法還未曾出現(xiàn)，現(xiàn)在關(guān)于P2P網(wǎng)貸行業(yè)的法律大多都是零散的分布于各個相關(guān)部門法中，不能建立統(tǒng)一的P2P網(wǎng)貸或是互聯(lián)網(wǎng)借貸法律體系。
三、現(xiàn)有P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)控模式在實施中存在的主要問題
(一)我國現(xiàn)有的P2P網(wǎng)貸平臺風(fēng)險控制模式。
1、純線上模式借款人和投資人都直接從網(wǎng)絡(luò)上獲取，多為信用借款，借款額小，對借款人的審核、信用評估也多通過網(wǎng)絡(luò)進行。這種模式比較接近原生態(tài)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸。平臺強調(diào)投資人風(fēng)險自負，平臺承擔(dān)的風(fēng)險小，只通過風(fēng)險保證金對投資人一定限度的保障，國內(nèi)采用這種模式較少。
2、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式借款人和投資人之間存在一個專業(yè)的放款人，為了提高放貸速度，專業(yè)放款人先以自有資金放貸，然后再把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人，使用回籠的資金重新放貸。此種模式多見于線下，但也有部分放款人通過網(wǎng)絡(luò)尋找投資人。該模式常以理財產(chǎn)品作為包裝，打包銷售債權(quán)的行為也常被認為有構(gòu)建資金池之嫌。典型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓平臺。
3、擔(dān)保/抵押模式由第三方擔(dān)保機構(gòu)對每一筆借款進行擔(dān)保，或者由借款人自行提供一定資產(chǎn)進行抵押。該模式下投資人的風(fēng)險較低，而且由于引入了擔(dān)保機構(gòu)或辦理抵押使貸款速度降低，因而借款利息會有所下降，并且一些優(yōu)質(zhì)的擔(dān)保機構(gòu)可能會憑借強勢地位影響P2P借貸平臺的定價權(quán)。
4、O2O模式P2P借貸平臺主要負責(zé)網(wǎng)站的維護和投資人的開發(fā)，借款人由小貸公司或擔(dān)保公司開發(fā)。該模式是由小貸公司或擔(dān)保公司尋找借款人，再進行審核后推薦給P2P平臺，再次審核后，將借款信息發(fā)布到網(wǎng)上，接受投資人的投標，由小貸公司或擔(dān)保公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或連帶責(zé)任。這類模式容易割裂完整的風(fēng)險控制流程，如小貸公司或擔(dān)保公司可能專注于開發(fā)借款人數(shù)量，而忽視了其資格審核；而P2P平臺可能專注于吸引投資人而降低了審核標準。此種模式平臺仍承擔(dān)較大的風(fēng)險。
5、P2B模式該模式中的B是指Business，企業(yè)，即一種由個人向企業(yè)發(fā)放貸款的模式。其特點是貸款金額高，一般來說，少則幾百萬，多則上億。一般都有擔(dān)保機構(gòu)提供擔(dān)保，由企業(yè)反擔(dān)保。這類模式需要平臺具備強大的審查能力、信用評估和風(fēng)險控制能力，否則擔(dān)保公司也可能無法償還借款。如：積木盒子。
6、混合模式許多P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在產(chǎn)品端、借款端、投資端的劃分并非涇渭分明，例如：有的平臺既通過線上開發(fā)借款人，也通過線下開發(fā)；有的既撮合信用貸款也撮合擔(dān)保貸款；有的既支持手工投保也支持自動投?；蛘叨ㄆ诶碡敭a(chǎn)品。
(二)現(xiàn)有P2P網(wǎng)貸平臺風(fēng)控模式出現(xiàn)的問題
1、借款人逾期還款的懲治措施較為籠統(tǒng)
銀監(jiān)會會同工信部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門研究起草的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法征求意見稿》(以下簡稱《意見稿》)對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的所有者在出現(xiàn)違約風(fēng)險的時候擁有怎樣的權(quán)利也未作出相關(guān)規(guī)定。在現(xiàn)實的P2P網(wǎng)貸機構(gòu)中，當(dāng)出現(xiàn)借款人逾期不能還款或出現(xiàn)呆賬時，這些網(wǎng)貸機構(gòu)首先就會給借款人一定的期限來還款，當(dāng)在約定的期限內(nèi)借款人還未還款，那么這些機構(gòu)就會以自己的名義起訴借款人，由于P2P網(wǎng)貸經(jīng)營的是小額貸款，所以貸款時幾乎沒有抵押或保人，即便是法院最終受理這類案件原告也能勝訴，那么在法院在執(zhí)行階段也幾乎執(zhí)行不到什么，當(dāng)然，現(xiàn)實的網(wǎng)貸機構(gòu)在辦理貸款時首先會對客戶的資信情況做些調(diào)查，網(wǎng)貸機構(gòu)往往會將貸款優(yōu)先貸給有固定工作或者擁有較高價值不動產(chǎn)的客戶，但這樣一來勢必會客戶就會減少因此，雖然無抵押貸款看似風(fēng)險比較大，但網(wǎng)貸機構(gòu)憑借著龐大的客戶群和較低的呆帳率任然樂此不疲。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸環(huán)境中，一般情況下，借款人在實施借款之前都需要提交相應(yīng)的身份證件、學(xué)歷證書以及個人經(jīng)濟狀況信息資料，[ii]然后將這些信息進行核實及認證而且這些機構(gòu)往往利用移動互聯(lián)網(wǎng)來投資者，通常的方式就是通過大量互聯(lián)網(wǎng)廣告來吸引投資者在手機客戶端注冊自己的賬戶，首次注冊成功的用戶將會得到一些獎勵。通常這些P2P貸款公司會借此機會，向公眾發(fā)放一些垃圾信息，在大數(shù)據(jù)時代，個人的信息很容易的就被泄露出去，不少人就是因為討厭這樣的方式，才對P2P網(wǎng)貸產(chǎn)生一種厭惡感，從而不再相信類似的企業(yè)。照這樣發(fā)展下去，將會對整個P2P網(wǎng)貸行業(yè)產(chǎn)生不可估量的后果。
2、監(jiān)管部門及監(jiān)管職能混亂
根據(jù)《意見稿》明確規(guī)定P2P行業(yè)的五個監(jiān)管部門：銀監(jiān)會、工信部、公安部、網(wǎng)信辦、地方金融辦。此外地方金融辦負責(zé)備案登記和評估分類及如何避免出現(xiàn)群租。盡管《意見稿》規(guī)定了這五個監(jiān)管部門，但是現(xiàn)在的問題是這些監(jiān)管部門能否協(xié)調(diào)統(tǒng)一的來完成對P2P企業(yè)各個階段的監(jiān)管。在美國P2P平臺做借貸業(yè)務(wù)的行為被視為一種公開發(fā)放證券的行為，因此，美國的P2P行業(yè)監(jiān)管的主要部門就是美國證監(jiān)會和各州的證監(jiān)會。由于我國將P2P網(wǎng)貸劃歸為民間借貸，因此就將P2P網(wǎng)貸當(dāng)做是一種金融類行業(yè)來監(jiān)管，于是中國銀監(jiān)會就是P2P網(wǎng)貸行業(yè)的最重要的監(jiān)管部門。工信部，即工業(yè)和信息化部，它主要監(jiān)管P2P行業(yè)的大致發(fā)展方向，這是我國計劃經(jīng)濟時代遺留的一種管理體制，雖然這種管理體制比較落后，但是，畢竟作為政府的職能部門，也會對P2P行業(yè)有一定的約束作用。公安部在監(jiān)管P2P行業(yè)時，主要是由公安部的經(jīng)偵科來負責(zé)監(jiān)管P2P平臺是否從在非法集資等經(jīng)濟犯罪活動和平臺是否符合我國相關(guān)法律規(guī)定。網(wǎng)信辦主要負責(zé)監(jiān)管P2P行業(yè)在運行中網(wǎng)絡(luò)中存在的問題，檢查網(wǎng)絡(luò)發(fā)展中是否存在將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)展成其他平臺或經(jīng)營其他業(yè)務(wù)。地方金融辦主要是負責(zé)備案登記，每一個P2P平臺要想上線交易，首先得去地方金融辦備案登記，但金融辦不審查P2P平臺的合法性，這只是一種行政登記制度，也不審查P2P平臺所經(jīng)營的業(yè)務(wù)，因此，一旦出現(xiàn)訴訟案件，地方金融辦只能提供P2P平臺是否登記的材料，其他證據(jù)無法提供。
3、各P2P網(wǎng)貸平臺盈利方式不同，且大都涉及違規(guī)操作
最后一個問題，也是所有P2P網(wǎng)貸機構(gòu)最關(guān)心的問題，那就是，網(wǎng)貸機構(gòu)的利潤從何而來。根據(jù)《意見稿》規(guī)定：P2P企業(yè)不能吃利息，借款本金和利息全部歸出借人所有。眾所周知，一個企業(yè)存在的意義就在于它可以獲得經(jīng)濟收益，但P2P網(wǎng)貸企業(yè)它只是一個網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，它可以最大程度上減少現(xiàn)實中借貸關(guān)系中存在的風(fēng)險，同時它為維護網(wǎng)貸健康發(fā)展，也需要一定的資金去維護平臺的運作，那么這些資金從哪里來，應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢？根據(jù)《意見稿》規(guī)定，P2P網(wǎng)貸機構(gòu)不得自融，不得擔(dān)保，不得承諾保本保息，不得發(fā)放貸款，不得拆分期限，不得賣基金、保險，不得做代銷，不得做股權(quán)眾籌，借款不得進入股市，根據(jù)這“12禁”，似乎是P2P網(wǎng)貸機構(gòu)見不到借款的流向的，似乎客戶的資金會很穩(wěn)定很安全，(現(xiàn)實中，P2P網(wǎng)貸機構(gòu)最大的客戶其實就是商業(yè)銀行。有的人會想問這樣的一個問題：商業(yè)銀行向其他企業(yè)貸款的利息已經(jīng)很高了，難道它也會看得上P2P網(wǎng)貸的這點利息？其實答案很簡單，不論是金融借貸還是民間借貸，銀行始終是債權(quán)人，既然都是債權(quán)人，挑一個有良好信譽度的債務(wù)人就顯得尤為重要，根據(jù)我國《銀行法》的相關(guān)規(guī)定，銀行的貸款分為商業(yè)抵押貸款和信用貸款，在銀行辦理信用貸款的程序十分繁瑣，也有十分嚴格的審批程序，效率非常低，那么抵押貸款就成了銀行最主要的貸款業(yè)務(wù)。自2008年美國次貸危機爆發(fā)以來，全世界的銀行都受到不同程度的影響，所有的銀行的信用貸款幾乎就不在辦理。但在我國，我國最主要的五大商業(yè)銀行都是國有銀行，那就意味著不論經(jīng)濟形勢如何變化，國有企業(yè)總是能在銀行得到信用貸款，這對于一些民營企業(yè)來說，無疑是與國有企業(yè)競爭中最大的障礙，一方面銀行為改善這一不平等的地位，一方面也因P2P網(wǎng)貸平臺擁有較低的呆賬率，另一方面部分銀行職員位提高自己的業(yè)務(wù)量，就將自有資金池中得出部分資金提供到P2P網(wǎng)貸平臺，這樣一來那就使得少數(shù)民營企業(yè)也可以從P2P網(wǎng)貸平臺間接的貸到銀行的信用貸款，這里貸款數(shù)額任是“小額”，這也就意味著民營企業(yè)永遠不能和國有企業(yè)相抗衡，當(dāng)然，這是由我國國有體制決定的，筆者在這里也不敢妄議。)既然債權(quán)人的本金和利息P2P企業(yè)不能動，那么只能由債務(wù)人來承擔(dān)這筆費用了，這也就是說，債務(wù)人除了要對債權(quán)人承擔(dān)還本付息的義務(wù)外，還應(yīng)該對P2P企業(yè)承擔(dān)一定的服務(wù)費或是中介費，這種中介費或是服務(wù)費應(yīng)該是按照借款的一定比例計算的，但這勢必會加重借款人負擔(dān)，也會影響P2P企業(yè)的利潤。
四、如何建立新的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)控模式
(一)完善全民征信體系，建立嚴格的失信懲戒制度
根據(jù)中國人民銀行制定的《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》第一章第四條中明確規(guī)定“本辦法所稱個人信用信息包括個人基本信息、個人信貸交易信息以及反映個人信用狀況的其他信息。前款所稱個人基本信息是指自然人身份識別信息、職業(yè)和居住地址等信息;個人信貸交易信息是指商業(yè)銀行提供的自然人在個人貸款、貸記卡、準貸記卡、擔(dān)保等信用活動中形成的交易記錄;反映個人信用狀況的其他信息是指除信貸交易信息之外的反映個人信用狀況的相關(guān)信息。”根據(jù)本法第七章附則第四十三條“本辦法所稱商業(yè)銀行，是指在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社以及經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準的專門從事信貸業(yè)務(wù)的其他金融機構(gòu)。”這也就是說，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)中個人信息屬于《辦法》中的“個人信息”，但P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺就目前還不能進入到我國的個人征信體系中，原因就只目前我國的銀監(jiān)會還未向任何一家P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺批準經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)，這就導(dǎo)致了許多個人信用信息沒有機會上傳到這個數(shù)據(jù)庫中。因此，我國應(yīng)將P2P網(wǎng)貸也納入到全國征信系統(tǒng)中，完善全面征信體系，讓所有的“老賴”無處遁形。
關(guān)于P2P網(wǎng)貸機構(gòu)在出現(xiàn)逾期借款抑或P2P網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)“跑路”時，如何保護投資者的合法權(quán)益的問題。由于P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)都是線上交易，因此不論是借款人還是投資者還是P2P平臺的所有者，這三方從信息錄入到達成價款意向再到借款成功始終是見不上面的，既然缺少實地考察互相了解的平臺，那么只要這三方的任何一方出現(xiàn)違法或違約行為，都會對其他兩方造成損失。對此，筆者建議：建立嚴格的失信懲戒制度，每個P2P網(wǎng)貸平臺在撮合每筆借款時都應(yīng)將借款人的所有信用記錄當(dāng)做是重要信息來向放款人披露，若此信息沒有披露即可被視為重大利息沒有披露，在借款人逾期不還款時，平臺的所有者承擔(dān)連帶責(zé)任清償義務(wù)。而對于借款人逾期未還款的懲處也可以參照《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》與2012年12月26日國務(wù)院常務(wù)會議審議通過的《征信業(yè)管理條例》中罰則的部分。
(二)引入第三方支付平臺
關(guān)于投資者資金管理問題。平臺自有資金和客戶資金實行隔離管理這是前提，但這還不夠，每個P2P網(wǎng)貸平臺機構(gòu)都必須引入第三方支付機制。具體操作時，首先投資者要在P2P平臺注冊一個實名認證賬號，其次投資者需要在P2P網(wǎng)貸平臺所認證的一個第三方支付平臺中注冊一個虛擬賬號，所有的資金出入都是由第三方支付機構(gòu)同投資者所指定的銀行來完成，P2P網(wǎng)貸平臺沒有任何機會接觸到客戶的任何賬號。對于借款人也是如此，在P2P網(wǎng)貸平臺與放款人達成借款協(xié)議時，先會讓出借人將借款打入到借款人注冊的第三方支付機構(gòu)中，然后在通過第三方支付機構(gòu)中的提現(xiàn)功能將款項在銀行中提現(xiàn)，按照這樣完整的程序下來，不僅保了客戶的資金安全，也可以為今后可能出現(xiàn)的違約的情形保存足夠的證據(jù)。例如，建設(shè)銀行已經(jīng)聯(lián)手中國獨立的第三方支付平臺支付寶，為符合信貸要求的淘寶賣家提供單筆最低50元、最高5萬元的個人小額信貸，貸款申請和還款從操作全都網(wǎng)絡(luò)化.
(三)建立結(jié)算風(fēng)險基金制度
所謂風(fēng)險基金制度就是指P2P網(wǎng)貸企業(yè)將盈利按一定的比例，一定的時間存入專有賬戶，在借款人逾期還款時，從風(fēng)險基金中提取資金支付給投資者，墊付后，P2P網(wǎng)貸企業(yè)對借款人享有追償權(quán)。當(dāng)然風(fēng)險基金的設(shè)立并不等同于“資金池”，資金池是指將吸收的公眾存款存入到專有賬戶，然后將這些資金用于發(fā)放貸款，這種設(shè)立資金池的做法已經(jīng)被明令禁止，本質(zhì)上資金池就是將別人的錢私自挪用于客人貸款，而風(fēng)險基金是平臺將自己的收益按比例存入的“儲備金”，(本文在之前已經(jīng)提到設(shè)立自有資金和投資者基金分立制度和引入第三方支付機制，從而避免了平臺的收益和投資資金混合的局面)這類似于證券公司設(shè)立的風(fēng)險基金，也類似于企業(yè)公積金制度。設(shè)立風(fēng)險基金的好處在于降低投資風(fēng)險、保護投資者合法權(quán)益、提高投資欲望。一般來說，各個P2P網(wǎng)貸企業(yè)的風(fēng)險控制模式都不盡相同，這也是投資者在選擇目標平臺時往往會考慮的一個重要指標，有的P2P網(wǎng)貸平臺就是用風(fēng)險基金制度，例如宜信公司，而有的平臺就不設(shè)立風(fēng)險基金制度，而是設(shè)立一種風(fēng)險擔(dān)保制度，但隨著《意見稿》的出臺，P2P平臺不能再為借款人提供擔(dān)保，還有比較另類的一種模式就是沒有風(fēng)險控制模式，而這類上線交易的P2P平臺據(jù)統(tǒng)計有75%的平臺已經(jīng)倒閉或者跑路。因此，從P2P網(wǎng)貸企業(yè)的長期發(fā)展來看合理的風(fēng)控模式必不可少，而設(shè)立風(fēng)險基金制度是當(dāng)下最好的風(fēng)控模式之一。
(四)強化P2P平臺建設(shè)
1、事前控制
P2P平臺建設(shè)還是要首先遵循內(nèi)部控制體系的健全，以事前、事中和事后三步驟來強化對借貸法律風(fēng)險的控制能力。事前控制的主要手段就是防范，充分對P2P借貸平臺上所有借款人進行信息核實，以達成信用借款流程。貸款人要完全根據(jù)對借款人的基本信息來完成對所貸款資金的判斷，除傳統(tǒng)的身份信息、工作狀況、收入、個人信用報告等等認證外，還有必要進行視頻、音頻認證，全方位判斷核實借款人的身份。另外，也要詳盡判斷借款人借款用途的真實性，杜絕虛構(gòu)借款用途的行徑，因此需要借款人提出借款的相關(guān)理由和材料佐證，比如用于營業(yè)性借款的購貨合同、店面租賃合同和營業(yè)執(zhí)照出示等等。
2、事中控制
相對而言，目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在個人最高貸款額度上限方面限制較松，比如北京的借貸平臺最高可高達50萬元。而從分散風(fēng)險的角度講，應(yīng)該保證個人最高貸款額度風(fēng)險不要過高，因為風(fēng)險過高會對分散風(fēng)險機制的實施產(chǎn)生巨大影響，不利于判斷借款人的還款能力和信用等級差異。所以要根據(jù)借款人所提供的信息為他們設(shè)置不同的授信額度，設(shè)立不同的個人最高貸款額度標準。再根據(jù)銀監(jiān)會有關(guān)《消費金融公司試點管理辦法》中所規(guī)定的最高發(fā)放貸款余額不得超過借款人月收入的5倍為界限，將借款人的還款與其月收入相聯(lián)系，抑制借款人的盲目消費，也能確保貸款資金的定期收回。
3、事后監(jiān)督
當(dāng)貸款發(fā)放完畢后，就要將重點放置于對貸款本金與利息的收回工作，所以貸款方應(yīng)該通過P2P平臺監(jiān)控機制，效仿商業(yè)銀行的貸后管理方法，對借款人的財務(wù)狀況、貸款使用狀況進行具有長期持續(xù)性的實時監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)借款人的財務(wù)狀況發(fā)生惡化傾向，就應(yīng)該立刻采取相關(guān)措施來保護貸款方的自身利益。比如增加管理成本，或者在貸款前就要求借款人出示一定的資金使用證明及使用計劃，在經(jīng)過核實之后才能發(fā)放貸款。
結(jié)論
相比較歐美發(fā)達國家的P2P發(fā)展歷史來說，我國的P2P行業(yè)起步較晚，行業(yè)的法律規(guī)范并不完善，但可喜的是我國是全世界互聯(lián)網(wǎng)用戶最多的國家，我國對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的支持力度也逐步提高，參與互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)的青年也越來越多，公眾接觸互聯(lián)網(wǎng)金融的機會也普遍提高，這就意味著在計算機革命為主的科技革命時代中，創(chuàng)新作為科技革命的核心要素，我國雖作為后起之秀，但由于互聯(lián)網(wǎng)科技變化更新速度快，從創(chuàng)意到制造的周期短，若我國能有效的將國外優(yōu)秀經(jīng)驗同我國實際相結(jié)合，探索出一條符合我國國情的P2P行業(yè)之路，那么就一定會創(chuàng)造出自己的金融奇跡。簡言之，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸作為現(xiàn)代社會民間借貸的主要形式，它具有自己便捷、入門門檻低、借款額度小、交易成本低等特色，也有著借貸風(fēng)險高、個人信息保護不嚴等缺陷，需要在未來的發(fā)展過程中逐漸完善。如果其體系可以得以完善，摒除一切可能發(fā)生的法律風(fēng)險，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸將成為緩解中小企業(yè)及個體業(yè)主資金周轉(zhuǎn)困難問題、吸收社會閑散資金的最有效金融模式。
[i][1]王敬慈.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險控制研究[J]經(jīng)濟論壇，2012年，20-25
[ii][2]尚官青.淺議我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的現(xiàn)狀及監(jiān)管對策[J].現(xiàn)代商業(yè). 2016(08)
注釋
1、《金融機構(gòu)管理規(guī)定》第二條第二款：對未經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立金融機構(gòu)或經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的，各金融機構(gòu)一律不得為其提供開戶、信貸、結(jié)算及現(xiàn)金等服務(wù)。
2、《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律規(guī)制》，郭姍姍，華東政法大學(xué)2013年碩士論文，第20頁。
3、《合同法》第二百一十一條：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。
4、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。
5、參見《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第二十六條[高利轉(zhuǎn)貸案(刑法第一百七十五條)]以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴: (一)高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬元以上的; (二)雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的。
6、殷孟波、曹廷貴著：《貨幣金融學(xué)》，西南財經(jīng)大學(xué)出版社2000年版，第55頁。
7、Erick Schonfeld：SEC Outlines Its Reasoning For Shutting Down P2P Lender Prosper.Fortune，June，2010。
8、王艷、陳小輝、刑增藝：《網(wǎng)絡(luò)借貸中的監(jiān)管空白及完善》，載《當(dāng)代經(jīng)濟》，2009年12月(下)。
9、宜信網(wǎng)站：www.creditease.cn/index.html，于2014年7月12日訪問。
10、參見《商業(yè)銀行客戶資金托管業(yè)務(wù)指引》第三條：本指引所稱客戶資金托管業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行作為托管人接受客戶(以下統(tǒng)稱“委托人”)的委托，按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定，履行安全保管客戶資金、辦理資金清算、監(jiān)督資金使用情況、披露資金保管及使用信息等職責(zé)，為客戶保障資金專款專用、提高效率、防范風(fēng)險、提升信用的資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)。
11、《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》(中國人民銀行令〔2005〕第3號)第二條：中國人民銀行負責(zé)組織商業(yè)銀行建立個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(以下簡稱個人信用數(shù)據(jù)庫)，并負責(zé)設(shè)立征信服務(wù)中心，承擔(dān)個人信用數(shù)據(jù)庫的日常運行和管理。
12、《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律問題初探----“以拍拍貸”為視角》，孫怡俊，2013年上海交通大學(xué)碩士論文，第22頁。
13、《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律問題初探----“以拍拍貸”為視角》，孫怡俊，2013(來源：中國法院網(wǎng)榆林法院；文/郭瑤；編選：網(wǎng)經(jīng)社）
