(電子商務(wù)研究中心訊) 如今，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用于商業(yè)活動已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，任何商務(wù)均在使用網(wǎng)絡(luò)通信，人類進入到“無商不電子化、無商不網(wǎng)絡(luò)化”的時代。同時，信息通信技術(shù)在商業(yè)的應(yīng)用中也不斷地進步，推動商業(yè)組織和運行方式和模式的不斷推陳出新。
今天，人們用“互聯(lián)網(wǎng)+”來描述這一時代。在筆者看來，“互聯(lián)網(wǎng)+”即是互聯(lián)網(wǎng)化，它是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)向商業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用與傳統(tǒng)行業(yè)網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用兩股力量的相互作用結(jié)果，是整個商業(yè)組織和運行方式的變化，是商業(yè)模式和環(huán)境的網(wǎng)絡(luò)化。
筆者認為，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，電子商務(wù)應(yīng)更名為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)。網(wǎng)絡(luò)商務(wù)要比電子商務(wù)具有更豐富的內(nèi)涵：網(wǎng)絡(luò)商務(wù)可以更加準確地表述我們商業(yè)的生存基礎(chǔ)。電子商務(wù)強調(diào)的是商務(wù)手段電子化(在我國也稱為信息化)，而網(wǎng)絡(luò)商務(wù)更宜表達電子商務(wù)所不能反映出來的內(nèi)涵，它可全面描述現(xiàn)代商務(wù)生存和運營狀態(tài)，具有電子商務(wù)不能涵蓋的內(nèi)容和意義，可以視為電子商務(wù)高級形式。
與電子商務(wù)相對應(yīng)的電子商務(wù)法核心，是解決電子形式的商務(wù)記錄具有書面形式效力、電子數(shù)據(jù)如何作為有效證據(jù)問題；與網(wǎng)絡(luò)商務(wù)對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)商務(wù)法，可以實現(xiàn)對各種新形態(tài)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的規(guī)制、對網(wǎng)絡(luò)交易行為的規(guī)范。
聯(lián)合國定義電子商務(wù)示范法
電子商務(wù)的定義是由聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(簡稱貿(mào)法會)在制定《電子商務(wù)示范法》過程中創(chuàng)立的，被世界各國沿用。貿(mào)法會認為，凡是使用數(shù)據(jù)電文的(data message)即為電子商務(wù)。數(shù)據(jù)電文是指由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子商務(wù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真。
貿(mào)法會旨在解決計算機通信帶來的法律不確定性，但用了涵蓋各種電子通信手段的電子商務(wù)概念。之所以這樣，是因為要“借力”，既然傳統(tǒng)電子通信手段的法律效力已經(jīng)得到解決，那么計算機通信手段法律效力亦應(yīng)當(dāng)援用相同的方式解決。只是聯(lián)合國并沒有采用擴張書面合同解決的方法，而是采用獨立類型立法方式來解決其效力的。在這方面，貿(mào)法會在技術(shù)中立原則指引下，發(fā)明了“功能等同法”，認為只要電子數(shù)據(jù)滿足傳統(tǒng)書面的功能時，即可在法律上受同等待遇，具備相同法律效力?；诖?，貿(mào)法會早在1996年就推出了《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》，以解決國際貿(mào)易中電子通信手段應(yīng)用的法律不確定性問題。貿(mào)法會的“電子商務(wù)”和“電子商務(wù)法”一經(jīng)創(chuàng)立，迅速為各主要國家接受。雖然主要國家的立法模式不同，但其立法宗旨、內(nèi)容則大同小異，均移植聯(lián)合國示范法，解決電子通信技術(shù)應(yīng)用的法律效力問題，或者電子記錄等同于書面形式問題。因此，也有學(xué)者將電子商務(wù)法稱為形式立法。
網(wǎng)絡(luò)商務(wù)亟待法律規(guī)范
隨著2004年電子簽名法的實施，由聯(lián)合國貿(mào)法會開創(chuàng)的電子商務(wù)立法任務(wù)在我國已經(jīng)初步實現(xiàn)。“合同法+電子簽名法”立法模式，基本上解決了我國電子通信手段應(yīng)用于商務(wù)領(lǐng)域所引發(fā)的法律不確定性。
雖然電子商務(wù)應(yīng)用中，電子形式如何等同于書面形式，如何認定電子數(shù)據(jù)的證明力等電子化引發(fā)的法律問題，在實踐中還沒有完全解決，但它是法律實施層面的問題，而不是需要再立新法的問題。在這個意義上，電子商務(wù)已經(jīng)不需要立法了。但是，電子商務(wù)的高級形態(tài)──網(wǎng)絡(luò)商務(wù)卻面臨巨大的法律不確定性。
舉例說明。首先，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的準入問題。在營業(yè)自由是基本權(quán)利和自由的國家，利用網(wǎng)絡(luò)從事商務(wù)本身根本不是一個問題。如果商務(wù)活動不落入增值電信服務(wù)，根本不需要政府許可(獲得ICP許可證)；如果按照現(xiàn)行法需要政府許可的營業(yè)，已經(jīng)獲得許可證的主體當(dāng)然地可以利用網(wǎng)絡(luò)從事經(jīng)營活動，不需要再另行審批或許可。但在我國，許多政府部門將傳統(tǒng)準入式的事前監(jiān)管延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，似乎利用網(wǎng)絡(luò)從事商務(wù)需要準入。因此，需要法律明確網(wǎng)絡(luò)營業(yè)自由原則，以鼓勵人們利用互聯(lián)網(wǎng)，創(chuàng)新商業(yè)模式。
其次，網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系界定問題?；ヂ?lián)網(wǎng)的應(yīng)用，打破了地域和行業(yè)界線，創(chuàng)造產(chǎn)業(yè)融合、整合，產(chǎn)生新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式，如何界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不同商業(yè)模式的法律關(guān)系，就需要立法明確或者確立判斷規(guī)則，以指引人們從事交易行為，對行為后果事先預(yù)期。
再次，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為的法律規(guī)制問題。從法理上說，網(wǎng)絡(luò)上所有經(jīng)營行為必須遵守現(xiàn)行法，凡是現(xiàn)行法規(guī)定屬于違法行為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下亦屬違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有許多新類型的有違公平競爭的行為，就需要法律給予特別明確，有些侵害消費者的行為，甚至欺詐交易就需要規(guī)范和打擊。
還有，在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)中，存在著大量的非正式規(guī)范，比如用戶協(xié)議、政策和規(guī)則等，目前沒有法律對網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)交易規(guī)則、網(wǎng)站政策等法律效力明確規(guī)范，其貫徹執(zhí)行面臨法律不確定性。需要法律明確這些協(xié)議、政策或規(guī)則在法院的可執(zhí)行力。我國是一個高度依賴制定法的國家，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)發(fā)展和運營中存在法律上的不確定性，成為亟待需要解決的問題。問題的解決，正是本次電子商務(wù)法要解決的重要問題。
法律不僅要解決現(xiàn)實面臨的問題，而且還有重要的引領(lǐng)產(chǎn)業(yè)或經(jīng)濟發(fā)展的功能。尤其是，“互聯(lián)網(wǎng)+”已經(jīng)成為我國產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的基本戰(zhàn)略，迫切需要一部網(wǎng)絡(luò)商法勾勒未來的商業(yè)秩序，引領(lǐng)我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和商業(yè)升級發(fā)展。雖然移動互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)在商業(yè)中的應(yīng)用才剛剛開始，但是，未來的商業(yè)生存模式和環(huán)境已經(jīng)初步展現(xiàn)。如何在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)初露端倪的時期，創(chuàng)制一些引導(dǎo)性規(guī)則，促進我國網(wǎng)絡(luò)商務(wù)大發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)成為本次立法的重要目的。
網(wǎng)絡(luò)商法是商法的特別法
如果電子商務(wù)法旨在解決商務(wù)電子化問題，解決商業(yè)手段形式問題，那么網(wǎng)絡(luò)商法即解決商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化問題，解決商業(yè)本身法律規(guī)則的問題。也就是說，網(wǎng)絡(luò)商法旨調(diào)整網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)營行為和交易關(guān)系，確立網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商事行為的基本規(guī)則和商事交易的基本秩序。簡言之，網(wǎng)絡(luò)商法即網(wǎng)絡(luò)商事行為的法律規(guī)范。
顯然，網(wǎng)絡(luò)商法是商法的特別法。網(wǎng)絡(luò)商事行為是商事行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸，網(wǎng)絡(luò)商法是調(diào)整網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商事行為的法律。網(wǎng)絡(luò)商法并不是創(chuàng)制商法規(guī)則，而是將網(wǎng)絡(luò)商事行為嫁接到現(xiàn)行商法，使現(xiàn)行商法適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商事行為，使網(wǎng)絡(luò)商事行為得到法律的調(diào)整。當(dāng)然對于現(xiàn)行商法不能調(diào)整的商事行為，網(wǎng)絡(luò)商法也要給予規(guī)范。因此，網(wǎng)絡(luò)商法有兩項功能：第一，嫁接網(wǎng)絡(luò)行為與傳統(tǒng)商事行為，使網(wǎng)絡(luò)嫁接調(diào)整網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用；第二，解決現(xiàn)行法不能解決的特殊問題，確立網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商事主體和商行為的特殊規(guī)則。筆者堅信，我國需要制訂的法律是網(wǎng)絡(luò)商法，它可以并應(yīng)當(dāng)解決“互聯(lián)網(wǎng)+”面臨的不確定性，它可以并應(yīng)當(dāng)引領(lǐng)我國商業(yè)的未來。
(作者系華東政法大學(xué)財產(chǎn)法研究院院長)(來源：《法制周末》 文/高富平；編選：中國電子商務(wù)研究中心)
