(電子商務(wù)研究中心訊) 文章導(dǎo)讀：當(dāng)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃已經(jīng)寫入國家戰(zhàn)略，當(dāng)阿里巴巴當(dāng)天交易額跳過500億大關(guān)，當(dāng)小米的互聯(lián)網(wǎng)營銷以摧枯拉朽之勢(shì)橫掃線下渠道，當(dāng)越來越多的人拋棄商場(chǎng)而成為“低頭一族”時(shí)，傳統(tǒng)企業(yè)進(jìn)軍電子商務(wù)的激情被徹底點(diǎn)燃?；蛟S，企業(yè)“觸網(wǎng)”已經(jīng)不再是激情之舉，而逐漸成為扭轉(zhuǎn)線下銷售頹勢(shì)的救命稻草。未來，生存還是毀滅，還看電商。然而，正所謂，電商時(shí)代，不是你想買就能買。要生存、要發(fā)展，首先你得適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新玩法，深諳電商時(shí)代的新規(guī)則。一、你的互聯(lián)網(wǎng)“入口”被人搶注了嗎?
兵法有曰，有隘者，以戰(zhàn)則利。域名、搜索關(guān)鍵詞、APP名稱等就是互聯(lián)網(wǎng)的“隘”，又被稱為企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)的商標(biāo)，是用戶尋找商家、購買產(chǎn)品或服務(wù)的入口。
1.“保護(hù)性注冊(cè)”+“域名爭議解決”相結(jié)合的域名戰(zhàn)略
域名，對(duì)于PC互聯(lián)網(wǎng)的重要性不言而喻，但很多傳統(tǒng)企業(yè)因遠(yuǎn)離互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而忽略了域名的價(jià)值，待到進(jìn)軍電商時(shí)，才發(fā)現(xiàn)自己經(jīng)營多年的品牌域名早已“名花有主”。一個(gè)具有互聯(lián)網(wǎng)思維的企業(yè)，通常會(huì)采取“保護(hù)性注冊(cè)”加“域名爭議解決”的域名策略。
所謂保護(hù)性注冊(cè)，即在公司名稱或商標(biāo)確定、發(fā)布新產(chǎn)品、進(jìn)入新市場(chǎng)、收購新公司等情形對(duì)外公布之前，即將與之相同或相似的文字有選擇的注冊(cè)為域名。所謂域名爭議解決，即企業(yè)通過談判、域名仲裁、訴訟等方式，將別人搶注的域名奪回來，其中最常見的方式就是域名仲裁，不同的域名適用不同的仲裁規(guī)則，例如UDRP、CNDRP等。
2.用足在先權(quán)利筑起搜索關(guān)鍵詞、APP名稱保護(hù)墻
搜索引擎成為大多數(shù)電商網(wǎng)站的主要流量入口，搜索關(guān)鍵詞一單被盜用、冒用或先占的危害不言而喻，司法實(shí)踐中的案例比比皆是，早年的“大眾搬場(chǎng)”案例即是如此。如何有效的利用的利用注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)、馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)、商標(biāo)的在先使用，或者知名商品的特有名稱保護(hù)，在司法實(shí)踐中往往是一項(xiàng)技術(shù)活。
APP是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新事物。各大應(yīng)用市場(chǎng)的APP名稱亂象，已經(jīng)為未來該領(lǐng)域糾紛頻發(fā)埋下了隱患。大多數(shù)APP缺乏法定的在先權(quán)利，如何有效利用“不正當(dāng)競(jìng)爭”這個(gè)口袋策略，恐怕需要企業(yè)的法律顧問具有更高的戰(zhàn)略眼界。
二、企業(yè)名稱和經(jīng)營范圍可以使用“電子商務(wù)”字樣嗎?
從法律規(guī)定層面上講，涉及這個(gè)問題的法律文件主要為國家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于電子商務(wù)登記有關(guān)問題的答復(fù)》(工商企字[2002]第258號(hào))，答復(fù)中認(rèn)為企業(yè)名稱中可使用“電子商務(wù)”字樣，但不宜將“電子商務(wù)”作為經(jīng)營范圍予以核定。實(shí)踐中，對(duì)于企業(yè)名稱使用“電子商務(wù)”字樣已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)，例如紐海電子商務(wù)(上海)有限公司(一號(hào)店)、北京當(dāng)當(dāng)科文電子商務(wù)有限公司(當(dāng)當(dāng)網(wǎng))等。
但實(shí)踐中對(duì)于經(jīng)營范圍中是否可以使用“電子商務(wù)”字樣各地工商局則有不同的理解。實(shí)踐中主要由三類做法，一種是使用“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”或者“在線交易處理”等電信業(yè)務(wù)分類的描述方式，例如一號(hào)店和當(dāng)當(dāng)網(wǎng);另一種模式是“網(wǎng)上經(jīng)營XX”或“網(wǎng)上提供XX服務(wù)”的總局答復(fù)模式;再有一種是對(duì)總局答復(fù)文件的突破，直接在經(jīng)營范圍中使用“電子商務(wù)”字樣，例如上海新蛋電子商務(wù)有限公司等。
三、開展電子商務(wù)需要辦理ICP許可證還是備案?
這是個(gè)困惑很多企業(yè)的現(xiàn)實(shí)問題，我之前有寫過一篇《外資企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的法律合規(guī)問題》對(duì)這個(gè)問題有詳細(xì)的分析。我國《電信條例》將電信業(yè)務(wù)實(shí)行分類管理模式，其中，增值電信業(yè)務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性業(yè)務(wù)，經(jīng)營性增值電信業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》辦理ICP許可證，非經(jīng)營性增值電信業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》辦理ICP備案。
電子商務(wù)屬于經(jīng)營性還是非經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)，實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)不一，原因是現(xiàn)行有效的2003版《電信業(yè)務(wù)分類目錄》已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后商業(yè)與技術(shù)發(fā)展，電子商務(wù)到底屬于在線交易處理業(yè)務(wù)還是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，沒有明確的說法，而2013版《電信業(yè)務(wù)分類目錄》仍然是個(gè)征求意見稿。
但根據(jù)商務(wù)部《關(guān)于外商投資互聯(lián)網(wǎng)、自動(dòng)售貨機(jī)方式銷售項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》及上海通管局的監(jiān)管實(shí)踐(現(xiàn)已基本達(dá)成共識(shí))，傳統(tǒng)企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售自有產(chǎn)品的，視為傳統(tǒng)銷售行為的互聯(lián)網(wǎng)延伸，僅需辦理ICP備案即可;企業(yè)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為第三方交易提供服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)辦理ICP許可證。
四、是否遺漏辦理工商網(wǎng)上亮照及公安備案?
所謂“網(wǎng)上亮照”，即從事網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)站首頁或者從事經(jīng)營活動(dòng)的主頁面醒目位置公開營業(yè)執(zhí)照登載的信息或者其營業(yè)執(zhí)照的電子鏈接標(biāo)識(shí)。根據(jù)國家工商總局60號(hào)令《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》之規(guī)定，企業(yè)未辦理網(wǎng)上亮照的，可以警告或罰款。
公安備案，即根據(jù)《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)接入單位、信息服務(wù)單位及與國際互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的單位(或個(gè)人)均應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)正式聯(lián)通后的三十日內(nèi)，到轄區(qū)網(wǎng)安部門登記備案。
五、是否審查過用戶注冊(cè)協(xié)議及交易規(guī)則的合規(guī)性?
用戶注冊(cè)協(xié)議和交易規(guī)則是網(wǎng)站與用戶的合同，是雙方權(quán)利義務(wù)的重要法律文件。但是，大多數(shù)的企業(yè)的不重視用戶注冊(cè)協(xié)議和交易規(guī)則的合規(guī)性，基本都是網(wǎng)上隨便抄來的。其后果是，一旦發(fā)生爭議，司法實(shí)踐中往往會(huì)作出對(duì)協(xié)議及規(guī)則提供方不利的解釋，例如近期鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的某律所與京東商城買賣合同糾紛案。
如何防止協(xié)議條款被認(rèn)定為格式條款，實(shí)踐中有一些規(guī)則可循。例如商家強(qiáng)化提示及信批義務(wù)，賦予消費(fèi)者一定限度的撤銷權(quán)，等等。
此外，交易規(guī)則的擬定尤為重要，這涉及買賣合同的生效、特殊買賣(如眾籌)的效力、違約責(zé)任的承擔(dān)等核心問題，務(wù)必重視。此外，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》之規(guī)定，修改交易規(guī)則的，至少應(yīng)當(dāng)提前7天公示。
六、2015版《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》有哪些主要規(guī)定?
近日，國家工商總局發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》(60號(hào)令)，自2015年3月15日起實(shí)施?！掇k法》加強(qiáng)了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度，加大了電子商務(wù)企業(yè)的責(zé)任和義務(wù)。主要內(nèi)容如下：
第一，《辦法》明確適用范圍為對(duì)互聯(lián)網(wǎng)(含移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng))上的商品交易及有關(guān)服務(wù)進(jìn)行規(guī)范，不包括電視購物、電話購物等。
第二，《辦法》明確了電子商務(wù)市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則，即從事電子商務(wù)的主體只有實(shí)名制自然人或者依法辦理工商登記的企業(yè)，不得無照經(jīng)營;對(duì)于從事平臺(tái)類電子商務(wù)的，只能是依法登記的企業(yè)法人。
第三，強(qiáng)化了電子商務(wù)企業(yè)的法律責(zé)任，例如，規(guī)定開展自營業(yè)務(wù)的第三方交易平臺(tái)必須以顯著方式對(duì)平臺(tái)自營部分和其他經(jīng)營者經(jīng)營部分予以區(qū)分和標(biāo)注。
第四，加強(qiáng)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)力度，例如，新設(shè)第十六條即“網(wǎng)購七天無理由退貨”制度。
七、大數(shù)據(jù)時(shí)代的用戶數(shù)據(jù)使用邊界如何確定?
大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展為電子商務(wù)的崛起插上了飛躍的翅膀，但，如何把握數(shù)據(jù)利用的最大化與用戶隱私保護(hù)的邊界，如何協(xié)調(diào)商業(yè)倫理與商業(yè)價(jià)值的平衡性，一直是困擾大數(shù)據(jù)發(fā)展合法性的重要課題。
我國目前未發(fā)布專門的數(shù)據(jù)保護(hù)法案或者用戶隱私法案，僅在前面提到的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十八條中規(guī)定了一些原則性要求，例如合法正當(dāng)原則、必要原則、公開原則、許可原則、保密原則等。至于何為合法正當(dāng)，即邊界在哪里則沒有細(xì)則規(guī)定。
一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)較小的創(chuàng)新解決機(jī)制就是數(shù)據(jù)拆分使用，即故意將數(shù)據(jù)模糊、拆分處理，促使對(duì)大數(shù)據(jù)的使用不會(huì)泄露用戶的精確、完整信息。例如在分析用戶購買習(xí)慣時(shí)，就沒必要使用用戶的通訊數(shù)據(jù);使用用戶的交友習(xí)慣時(shí)，就必須模糊處理用戶的好友的真實(shí)姓名。這樣，數(shù)據(jù)的獲取者，永遠(yuǎn)無法將一個(gè)用戶完整的裸露在互聯(lián)網(wǎng)，給用戶造成損害后果的可能性最小，數(shù)據(jù)使用方的法律風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然也就最小。
八、如何使用《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》的矛和盾?
企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的競(jìng)爭遠(yuǎn)超線下渠道的競(jìng)爭，因?yàn)槟愕娜魏我粋€(gè)競(jìng)爭點(diǎn)都是面向全行業(yè)，而不是某個(gè)地區(qū)、某個(gè)領(lǐng)域。所以，電子商務(wù)領(lǐng)域的競(jìng)爭，向來是口水泡沫、價(jià)格廝殺、技術(shù)攻陷、訴訟糾纏的組合策略，血雨腥風(fēng)，何其慘烈。
這時(shí)，如何有效利用《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》的矛與盾就顯得異常重要，往往會(huì)讓商家在競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)中脫穎而出。各方在法律之下，不行價(jià)值對(duì)錯(cuò)，只聞競(jìng)爭優(yōu)劣。
電子商務(wù)領(lǐng)域，司法實(shí)踐幾種常見的不正當(dāng)競(jìng)爭包括商業(yè)詆毀、虛假宣傳、技術(shù)干擾、比價(jià)模式、數(shù)據(jù)盜取等等。針對(duì)這類不正當(dāng)競(jìng)爭，企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取及時(shí)保全證據(jù)、特定化數(shù)據(jù)等策略，打擊惡性競(jìng)爭者;正對(duì)可能的不正當(dāng)競(jìng)爭指控，企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取消除特定化、取消絕對(duì)化、避免二次編輯等方式，盡量避免、減輕法律責(zé)任。(來源：河南瀛漢律師事務(wù)所；編選：中國電子商務(wù)研究中心）
