(電子商務(wù)研究中心訊) 一、眾籌融資簡介
眾籌融資(Crowdfunding)是我國互聯(lián)網(wǎng)金融的主要業(yè)態(tài)之一，通常是指通過網(wǎng)絡(luò)平臺為項目發(fā)起人籌集開展某個創(chuàng)業(yè)項目或活動的小額資金，并由項目發(fā)起人向投資人提供一定回報的融資模式。它主要涉及三方主體，即項目發(fā)起人、投資人和平臺。
由于起步較晚，我國至今還未出臺有關(guān)眾籌融資監(jiān)管的相關(guān)法律、法規(guī)或監(jiān)管政策。盡管如此，我國各金融監(jiān)管部門在公開場合的表態(tài)中，在強調(diào)促進眾籌融資等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)健康發(fā)展并為其設(shè)定不能觸碰的紅線的同時，都對這些互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)給予了充分肯定。
二、眾籌融資的主要法律風(fēng)險
1.非法集資法律風(fēng)險
從形式上看，眾籌融資與非法集資極為相似。許多人甚至將眾籌融資與非法集資劃等號，從根本上否定眾籌融資的合法性。但是，這種觀點忽略了眾籌融資與“非法集資”之間的根本區(qū)別，即是否存在社會危害性的區(qū)別，因此是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>
2.股份代持引發(fā)的法律風(fēng)險
股權(quán)眾籌的實際投資人經(jīng)常人數(shù)眾多，但根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東人數(shù)有上限限制。實際投資人只有借助股份代持模式才能夠成為項目公司的(隱名)股東。因此，股權(quán)眾籌必然要面臨股份代持可能存在的各種法律風(fēng)險。
3.項目發(fā)起人和融資平臺欺詐的風(fēng)險
眾籌融資的項目發(fā)起人、平臺與投資人擁有的信息是不對稱的。項目發(fā)起人和平臺對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況擁有充分的信息，投資人則對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況知之甚少。眾籌融資的投資人進行的都是小額投資，不可能親自或者聘請第三方對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況進行盡職調(diào)查。因此，由信息不對稱導(dǎo)致的欺詐風(fēng)險難以消除。
4.眾籌融資被認定為“公開發(fā)行證券”的風(fēng)險
我國《證券法》第10條對公開發(fā)行證券作了明文規(guī)定，并且規(guī)定“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”。眾籌融資平臺在募集資金過程中經(jīng)營要面對不特定對象，其人數(shù)常超過200人，很容易違反《證券法》關(guān)于公開發(fā)行證券的規(guī)定。
三、眾籌融資如何防范法律風(fēng)險
(一)如何避免眾籌融資被認定為非法集資
我國《刑法》第176、192條分別規(guī)定了“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”兩個罪名。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》(以下簡稱“18號解釋”)對《刑法》第176、192條如何適用作了明確規(guī)定。《刑法》第176、192條和18號解釋被認為是懸在眾籌融資項目發(fā)起人和平臺頭上的達摩克利斯之劍，這兩類參與主體稍有不慎就可能觸及法律紅線并導(dǎo)致牢獄之災(zāi)。
18號解釋中規(guī)定了可認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的四種情況，只要同時具備即犯此罪。而其中有三種是眾籌融資無法完全避免的，因此，避免眾籌融資涉嫌刑事違法最重要的一點就是要規(guī)避條文中提到的第三個條件，即不能承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。
目前，國內(nèi)各眾籌網(wǎng)絡(luò)平臺都宣稱眾籌不是非法融資，都明確項目發(fā)起人不能以股權(quán)和資金作為回報，也不能許諾任何資金上的收益，但是對于如何規(guī)避司法解釋中的以實物形式給付回報的約束存在一定的模糊空間。如果按照司法解釋的字面理解，只要是用實物予以回報均可能構(gòu)成違法。眾籌融資的項目發(fā)起人和平臺應(yīng)當(dāng)明確其回饋給投資者的是產(chǎn)品或者某種確定的服務(wù)，且這種產(chǎn)品或服務(wù)直接來自于前期項目或者是前期項目衍生的內(nèi)容。
此外，應(yīng)予明確的是，確定非法融資的關(guān)鍵在于受害主體的不特定性和其對金融秩序的危害，而非行為的形式特征。
與眾籌融資相關(guān)的另一個罪名“集資詐騙罪”規(guī)定于《刑法》第192條。該條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的構(gòu)成集資詐騙罪。18號解釋第四條對構(gòu)成“以非法占有為目的”進行了明確。因此，眾籌項目發(fā)起人應(yīng)將籌集的資金用于項目計劃中設(shè)定的項目和名目，將資金使用按照眾籌規(guī)則進行公示，如果項目失敗則應(yīng)按規(guī)則退還款項。如此，便不會被認定為“以非法占有為目的”。
(二)如何防范股份代持風(fēng)險
由于我國公司法對股東人數(shù)作了限制，股權(quán)眾籌模式經(jīng)常需要借助股份代持模式，因此股份代持可能存在的各種法律風(fēng)險不能回避，主要包括：
1.如何防范受托人違反約定擅自處分代持股份的風(fēng)險
股份代持源自委托人對受托人的信任。但是，受托人仍可能實施侵害委托人利益的行為，如受托人未經(jīng)委托人同意，擅自轉(zhuǎn)讓代持股份或以代持股份進行抵押融資。在這種情況下，委托人如何防范其中的法律風(fēng)險?筆者認為可以考慮采取下述措施：
(1)將代持股份寫入公司章程或出資人協(xié)議之中，能在一定程度上防范受托人擅自處分股份的行為。
(2)將代持股份辦理質(zhì)押登記，提前約定高額的違約責(zé)任以保護委托人利益。
(3)將公司股份代持的情況作為公司章程或出資人協(xié)議的附件，把隱名股東持股及委托持股的情況進行公開，使公司所有股東都知情。受托人處置委托人的股權(quán)會受到其他股東的監(jiān)督，發(fā)生爭議時也有充分的證據(jù)支持。
2.存在股份代持的公司在國內(nèi)上市前需清理股權(quán)
存在股份代持的公司一般被認為股權(quán)結(jié)構(gòu)不夠清晰，因此證監(jiān)會要求公司在上市前應(yīng)當(dāng)對其股權(quán)進行清理。股權(quán)清理的方法一般是把股份轉(zhuǎn)回給委托人或直接轉(zhuǎn)給受托人，或由公司進行回購。股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)該就此作出約定，并明確估值的方法和依據(jù)，以免發(fā)生分歧。
3.隱名股東如何有效監(jiān)督公司運營
隱名股東把股東權(quán)委托給名義股東后如何監(jiān)督公司的運營?對此，筆者提出兩個建議：一是在委托協(xié)議(股份代持協(xié)議)中明確約定委托的范圍、委托權(quán)限以及哪些重大事項事前必須征求隱名股東的書面同意等內(nèi)容;二是由顯名股東反過來將相關(guān)事項委托給隱名股東的代表，由該代表以代理人身份行使股東權(quán)利。
4.股份代持協(xié)議存在的其他問題
鑒于股份代持時間較長，其間可能會發(fā)生法律、政策的變化，所以應(yīng)該在協(xié)議里針對可以預(yù)見到的變化及其影響進行明確約定。此外，協(xié)議中還應(yīng)當(dāng)就一些特殊的問題提前進行約定，如分紅的時間和分紅的比例，以及分紅的方式是由公司直接匯入委托人賬戶，還是匯入受托人賬戶再由受托人轉(zhuǎn)交委托人賬戶等。這些都是規(guī)避風(fēng)險的很好的辦法。（來源：中國資本聯(lián)盟；文/張川華；編選：網(wǎng)經(jīng)社）
