(電子商務(wù)研究中心訊) 一、眾籌的功能和兩種類型
在互聯(lián)網(wǎng)金融各種發(fā)展模式中，眾籌是重要部分。眾籌通常指項目發(fā)起人在互聯(lián)網(wǎng)平臺(眾籌網(wǎng)站)發(fā)布其創(chuàng)業(yè)項目信息，吸引網(wǎng)友為該項目籌集資金的融資方式。在2011年，中國首個眾籌網(wǎng)點名時間在北京上線后，目前國內(nèi)已經(jīng)有近十家眾籌類網(wǎng)站，其功能與特征稍有千秋。一是成為各種創(chuàng)新產(chǎn)品的預(yù)售及宣傳平臺，以點名時間為代表；二是成為影視、音樂拍攝與錄制或著作出版等人文藝術(shù)類項目的實現(xiàn)平臺，以專注于微電影眾籌平臺的淘夢網(wǎng)為代表；三是成為一些公益項目的募資平臺，以追夢網(wǎng)居多；四是成為促成一些創(chuàng)業(yè)項目的天使投資，以天使匯為代表。按照其對投資者的回報方式，眾籌主要分為捐贈、實物、股權(quán)、債權(quán)等四種模式。在中國，目前主要存在實物和股權(quán)兩種回報形式。
中國的眾籌模式尚處于法律灰色地帶，面臨重大法律風(fēng)險。這使得眾籌模式在中國遇到重大發(fā)展瓶頸。為此，下面根據(jù)回報形式的劃分，分別論述中國眾籌業(yè)的法律風(fēng)險，并試提出控制風(fēng)險與眾籌合法化的思路。
二、實物回報類眾籌的法律風(fēng)險
實物回報類眾籌的法律風(fēng)險主要涉嫌非法集資。為規(guī)避法律風(fēng)險、吸引投資，各眾籌網(wǎng)站均在其主要網(wǎng)頁不約而同對自身性質(zhì)作相關(guān)說明。比如，點明時間聲明其行為并非非法集資，理由是跟傳統(tǒng)的投資和融資不一樣，因為出資人在這里無法獲得股權(quán)、利潤分享的回報，大家是在購買項目成品，不是投資項目。
中國眾籌網(wǎng)站將網(wǎng)友對發(fā)起人的項目注資視為購買(以預(yù)付費的方式)，而非投資。但是，這種聲明有偷換概念、玩弄文字游戲之嫌，并不必然抹去其非法集資的嫌疑。中國的眾籌同樣具有投資(對出資人而言)和融資(對項目發(fā)起人而言)本質(zhì)。眾籌概念源自于英文“crowdfunding”，本意為集體出資，而非集體購買。
非法集資是一通俗說法，具體而言則涉及刑法中的非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款(罪)，其在《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)與最高人民法院相關(guān)司法解釋中均有較明確的界定。結(jié)合刑法第一百七十六條“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”與2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》可知，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時司法解釋所列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。
要吸引網(wǎng)友出資，眾籌項目必須有回報(公益項目除外)。實物回報類眾籌網(wǎng)雖回避股權(quán)、貨幣等法律明禁的形式，代之以產(chǎn)品，這本質(zhì)上屬于以實物回報形式。刑法未明確將承諾回報以及回報的形式作為變相吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，而是由最高人民法院以司法解釋形式對之?dāng)U張性補充。但該司法解釋相當(dāng)于禁止任何形式的回報，使眾籌事實上處于違法狀態(tài)。
三、股權(quán)回報類眾籌的法律風(fēng)險
股權(quán)回報類眾籌同樣蘊含潛在法律風(fēng)險。目前，中國的股權(quán)回報類眾籌項目人數(shù)多有限制(比如大家投限定在40人以內(nèi))，其預(yù)先注冊并經(jīng)過篩選出的天使投資者屬于特定對象(如天使匯)，發(fā)行股票后通常股東累計不超過200人，故而這種方式可以認(rèn)定為非公開發(fā)行。向非特定對象公開發(fā)行股票，或者對超過200個特定對象發(fā)行股票，都屬于公開發(fā)行股票，如果是公開發(fā)行股票，發(fā)行主體都必須達(dá)到《證券法》規(guī)定相關(guān)的監(jiān)管要求。大家投的創(chuàng)始人李群林認(rèn)為其與被證監(jiān)會叫停的美微傳媒有區(qū)別，原因在于他們的眾籌規(guī)模達(dá)到成百上千人，大家投規(guī)定最低跟投門檻是融資額度的2.5%，每個項目參與眾籌的人數(shù)不會超過40人。不過，此處涉及到對“公開”的認(rèn)定問題。若采用廣告、公告、廣播、電話、網(wǎng)絡(luò)、短信等公開方式向社會公眾發(fā)行，即使認(rèn)購人數(shù)未超過200人，也屬于公開發(fā)行股票。因此，只要眾籌平臺以網(wǎng)絡(luò)等公開方式將融資項目向社會公眾公示，以吸引其它不特定對象加入投資者之列，這就涉嫌以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票。這恰屬《證券法》第十條第三款、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》嚴(yán)禁之例。
最后，根據(jù)中國刑法，涉及與股權(quán)回報類眾籌相關(guān)的主要有如下幾個罪名，即“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”、“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”。除了可能涉嫌前述變相吸收公眾存款(罪)外，股權(quán)回報類眾籌最接近“擅自發(fā)行股票(罪)”。
四、其它法律風(fēng)險
除上述主要法律風(fēng)險外，眾籌模式還存在其它一些風(fēng)險，既涉及平臺，也可能涉及眾籌項目發(fā)起人。
眾籌平臺營運時，出資人的資金通常先注入平臺所設(shè)帳戶。雖然有的網(wǎng)站宣稱此屬托管的第三方帳戶(比如大家投與興業(yè)銀行合作的投付寶)，但此類賬戶多受眾籌平臺掌控，賬戶資金并未受到監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督。眾籌平臺本身并未獲得批準(zhǔn)從事吸收資金的資格，涉嫌設(shè)置資金池。一旦營運出現(xiàn)問題或平臺實際控制人出現(xiàn)道德風(fēng)險，目前并無避免平臺控制人卷款跑路的有效措施，則平臺控制人可能構(gòu)成刑法第一百九十二條規(guī)定的集資詐騙罪。
實物回報類眾籌聲稱其性質(zhì)實為預(yù)購加團購，但其與通常的預(yù)購或團購有重大區(qū)別。團購的標(biāo)的大多已經(jīng)制造成形，實物回報類眾籌涉及的項目在發(fā)布時通常未生產(chǎn)成品，其最后是否能必然按預(yù)期生產(chǎn)并且及時交付給投資人，存在諸多變數(shù)。在當(dāng)前中國信用比較缺失的背景下，實物回報類項目發(fā)起人若無法按期完成項目，或者即使完成項目也不兌現(xiàn)承諾，則眾籌平臺預(yù)先撥付的資金難以收回。如果視眾籌為“預(yù)購”加“團購”，即支持者與項目發(fā)起人之間在法律上構(gòu)成買賣關(guān)系，這在法律上會將產(chǎn)生其它問題。如果發(fā)起者使用部分或全部的籌集資金后，項目未能成功，這時從法律關(guān)系上看，是買賣合同的一方未能履行交付義務(wù)，從而需承擔(dān)返還合同款項的法律責(zé)任，即發(fā)起人返還籌集到的資金。但是，從實際情況來看，此時發(fā)起者已經(jīng)不具備部分返還或全部返還的能力，且在實踐中，各眾籌網(wǎng)站大都均未說明一旦項目未獲成果，項目發(fā)起人應(yīng)該向支持者返還資金。
另外，實物回報類眾籌平臺的項目從展示、融資成功到產(chǎn)品制造成形一般有數(shù)月時間，這段時期項目知識產(chǎn)權(quán)(創(chuàng)新、創(chuàng)意)因在平臺公示而面臨被他人侵犯的風(fēng)險。同時，發(fā)起人的項目也可能涉及侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)。眾籌平臺上的項目雖事先需經(jīng)過網(wǎng)站工作人員審核，但由于專業(yè)審核人員的欠缺或客觀因素的制約，有時仍難以發(fā)現(xiàn)項目發(fā)起人造假、侵權(quán)。比如Kickstarter上的電影項目“同步”成功融資且所拍電影獲獎后，才被發(fā)現(xiàn)該電影抄襲法國動畫短片“重播”。如果眾籌平臺不能證明其已經(jīng)做了盡職審核的話，則可能與項目發(fā)起人構(gòu)成共同侵權(quán)。
最后，股權(quán)回報類項目發(fā)起人可能存在故意虛構(gòu)項目方案和盈利前景，如果經(jīng)眾籌平臺未作盡職審核即發(fā)布項目信息，發(fā)起人與平臺可能構(gòu)成共犯。
五、眾籌法律風(fēng)險規(guī)制的思考
長期以來，為了社會穩(wěn)定，中國出臺的法制對金融業(yè)嚴(yán)格管控，致使金融業(yè)活力不足。
為了控制法律風(fēng)險以及眾籌走向合法化之路，眾籌平臺一方面應(yīng)強化投資風(fēng)險教育和風(fēng)險提示，或限止非專業(yè)投資者進(jìn)入；另一方面中國的立法機構(gòu)可借鑒美國等已有經(jīng)驗，對眾籌平臺監(jiān)管并制定規(guī)則。監(jiān)管機構(gòu)以便利中小微企業(yè)融資和投資者權(quán)益保護(hù)兩大原則，盡快研究出臺規(guī)范眾籌的規(guī)則，同步推進(jìn)眾籌平臺監(jiān)管和投資者保護(hù)。規(guī)則至少應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：眾籌融資對象主要是中小微企業(yè)和初創(chuàng)項目，法規(guī)規(guī)定單個項目的眾籌融資上限，以降低投資人風(fēng)險；確立項目發(fā)起人信息披露機制和披露范圍(包括公司基本信息、股本與股東情況、財務(wù)狀況、主營業(yè)務(wù)、募投項目信息等)；為降低普通投資人的風(fēng)險，對股權(quán)回報類眾籌推廣認(rèn)證投資人制度，項目得到機構(gòu)投資人或?qū)I(yè)投資人的認(rèn)可后，個人投資者才方可跟投，同時加大機構(gòu)投資人或?qū)I(yè)投資人的法定義務(wù)；眾籌平臺應(yīng)在證監(jiān)會注冊認(rèn)證和定期審核，在項目發(fā)起人和投資者間保持中立，對投資者有充分的風(fēng)險提示，有義務(wù)對項目發(fā)起人(或項目所屬公司董事、高管)背景盡職調(diào)查；以獨立的、受監(jiān)管的第三方機構(gòu)負(fù)責(zé)出資人出資轉(zhuǎn)帳和資金劃撥，這個機構(gòu)可以類似于支付寶的功能，在預(yù)先撥付給融資成功的項目發(fā)起人部分資金后，項目發(fā)起人兌現(xiàn)諾言、得到出資人的確認(rèn)后，再撥付其余金額給項目發(fā)起人。（來源：互聯(lián)網(wǎng)金融法制微信號 作者：鄧建鵬）
