(電子商務(wù)研究中心訊) 一、背景
2013年非法集資發(fā)案數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)均超過(guò)以往常規(guī)年份的平均水平，發(fā)案區(qū)域已涉及全國(guó)31個(gè)省(區(qū)、市)、87%的市(地、州、盟)和港、澳、臺(tái)地區(qū)，新發(fā)案件多集中在中東部省份，并不斷向新的行業(yè)、領(lǐng)域蔓延。其中，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)打著“民間借貸”旗號(hào)非法集資風(fēng)險(xiǎn)更是日見(jiàn)凸顯。據(jù)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者不完全統(tǒng)計(jì)，自2011年開(kāi)始到2014年4月中下旬，至少有112家P2P網(wǎng)貸平臺(tái)出現(xiàn)提現(xiàn)困難、擠兌、倒閉甚至惡意跑路等情況。
P2P網(wǎng)貸原本指，個(gè)體和個(gè)體之間通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸，平臺(tái)僅為借貸雙方提供信息流通交互、撮合、資信評(píng)估、投資咨詢、法律手續(xù)辦理等中介服務(wù)。然而，近兩年，中國(guó)式P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)創(chuàng)新層出不窮，在引入擔(dān)保機(jī)制，發(fā)行理財(cái)產(chǎn)品，甚至開(kāi)發(fā)同業(yè)市場(chǎng)之后，P2P平臺(tái)已然從單純的信息撮合平臺(tái)變成了集存貸款功能于一身的類金融機(jī)構(gòu)，一只手已觸到了監(jiān)管的紅線。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月25日出臺(tái)了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，對(duì)非法集資的問(wèn)題作了進(jìn)一步的明確規(guī)定。
2014年4月9日，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)黨委委員、副主席閻慶民出席博鰲亞洲論壇小微金融分論壇，就小微企業(yè)服務(wù)發(fā)表講話，提到：對(duì)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)，銀監(jiān)會(huì)將根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)部署，承擔(dān)相關(guān)監(jiān)管研究工作。
2014年4月21日，處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，全面啟動(dòng)2014年防范打擊非法集資宣傳教育工作。一系列舉措的出臺(tái)、政府工作會(huì)議的召開(kāi)，意味著無(wú)準(zhǔn)入門(mén)檻、無(wú)行業(yè)運(yùn)行制度、無(wú)監(jiān)管的P2P時(shí)代已經(jīng)過(guò)去，接下來(lái)將會(huì)迎來(lái)的是越來(lái)越密集的監(jiān)管，用業(yè)內(nèi)人士的話說(shuō)：P2P網(wǎng)貸今后的發(fā)展不是求大，而是求穩(wěn)。
相關(guān)法律和司法解釋關(guān)于非法集資的“四性”、央行對(duì)P2P網(wǎng)貸是否涉及非法集資三條紅線的界定、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確的八個(gè)問(wèn)題、4月21日的“處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議精神”，為P2P網(wǎng)貸劃定了紅線。立法者、管理層、監(jiān)管者從不同角度對(duì)P2P網(wǎng)貸可能涉及的非法集資問(wèn)題做出了定義和界定，P2P網(wǎng)貸的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者必須深刻理解上述意見(jiàn)、規(guī)定、法條，從而控制自身風(fēng)險(xiǎn)。
二、目前P2P網(wǎng)貸實(shí)施非法集資的主要模式及面臨的風(fēng)險(xiǎn)
(一)P2P網(wǎng)貸實(shí)施非法集資的主要模式
1.資金池模式
P2P資金池有三種模式：一是平臺(tái)先歸集投資人的資金，然后再尋找借款人把錢(qián)貸出去；二是平臺(tái)把借款需求打包成理財(cái)項(xiàng)目，再把投資人的資金歸集到平臺(tái)賬戶，然后進(jìn)行資金的匹配；第三種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。在具體操作過(guò)程中，由于項(xiàng)目和資金并非一一對(duì)應(yīng)，可能會(huì)造成期限和資金錯(cuò)配；或者P2P網(wǎng)貸實(shí)際經(jīng)營(yíng)者刻意拆標(biāo)，將大額資金拆成小額，造成期限和金額的錯(cuò)配。此類模式下，P2P平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)不僅局限于經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險(xiǎn)，即引發(fā)擠兌風(fēng)波，更大的風(fēng)險(xiǎn)是其業(yè)務(wù)屬性已經(jīng)變身為民間的非法集資平臺(tái)，因涉嫌非法吸收公眾存款將面臨被追究刑事責(zé)任。
案例：4月8日，號(hào)稱全球最大的P2P平臺(tái)、創(chuàng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式先河的某公司被爆有8億元貸款壞賬，貸款主體已經(jīng)遭到多起訴訟。早在2013年8月，包括其重慶分公司在內(nèi)的五家P2P網(wǎng)貸公司就曾接到重慶金融辦等監(jiān)管部門(mén)的整改通牒：清理債權(quán)債務(wù)退出市場(chǎng)，涉及金額共計(jì)4.86億元。對(duì)其重慶分公司的指控主要包括三項(xiàng)，第一，向出資人擔(dān)保并承諾固定收益、參與借貸、銷售理財(cái)產(chǎn)品，涉及1.07億元；第二，以入股投資公司形式私下承諾年固定收益，涉及3.34億元；第三，發(fā)行銷售附固定收益回報(bào)的商業(yè)預(yù)付卡聚集資金，吸收的資金并未直接進(jìn)入借款人賬戶，而是進(jìn)入公司或其法定代表人賬戶，再向不特定對(duì)象放款，涉及金額0.42億元。雖然目前監(jiān)管層尚未對(duì)P2P平臺(tái)發(fā)展線下業(yè)務(wù)有明確的規(guī)定，但央行副行長(zhǎng)劉士余明確指出，互聯(lián)網(wǎng)金融有兩個(gè)底線不能碰：一是非法吸收公共存款，二是非法集資。同時(shí)他對(duì)P2P網(wǎng)貸明確警示，P2P網(wǎng)貸如果做成線下，脫離了平臺(tái)操作功能之后，就會(huì)演變成資金池，成為影子銀行。此番講話直指該公司的經(jīng)營(yíng)模式。
2.不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(xiǎn)(主要指虛假項(xiàng)目或虛假借款人)。
案例：利用P2P網(wǎng)貸非法集資，衢州“中寶投資”法人周輝被批捕。自2011年2月以來(lái)，犯罪嫌疑人周輝利用中寶投資公司及其在互聯(lián)網(wǎng)上建立的“中寶投資”網(wǎng)站，以開(kāi)展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為名，以高息為誘餌，對(duì)外發(fā)布含有虛假借款人和虛假借款用途等內(nèi)容的貸款信息，向全國(guó)各地公眾大量吸收資金，目前已經(jīng)查實(shí)的項(xiàng)目中虛構(gòu)的貸款項(xiàng)目占網(wǎng)站發(fā)布貸款協(xié)議總金額的90%以上。初步統(tǒng)計(jì)，周輝向全國(guó)30余個(gè)省市1600余名投資人進(jìn)行集資，目前尚有1100余名投資人約3億余元人民幣本金沒(méi)有歸還。犯罪嫌疑人周輝因涉嫌非法吸收公眾存款罪已于4月14日被衢州市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。
3.龐氏騙局(即借新債還舊債)。
此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。
案例：有一些平臺(tái)從一開(kāi)始就具有欺詐性，成立的目的就是為了圈錢(qián)跑路。還有一些平臺(tái)迫不得已采取以新債還舊債的方式進(jìn)行運(yùn)作。而另一些平臺(tái)開(kāi)展的“自融”，即自融自用，則涉嫌非法吸收公共存款。2013年8月出現(xiàn)兌付危機(jī)的網(wǎng)贏天下即是如此。公開(kāi)資料顯示，網(wǎng)贏天下實(shí)際所有者鐘文欽，也是深圳華潤(rùn)通光電股份有限公司的大股東，網(wǎng)贏天下獲得的部分資金，正是流入了華潤(rùn)通光電。深圳市福田區(qū)警方已經(jīng)以非法吸收公眾存款立案通緝鐘文欽。有名的銅都貸，也因其自融的本質(zhì)，有著類似的命運(yùn)，其法定代表人陳玉根和運(yùn)營(yíng)總監(jiān)也已被當(dāng)?shù)鼐叫淌戮辛簟?/p>
(二)P2P網(wǎng)貸的上述行為模式，有可能引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括刑事法律風(fēng)險(xiǎn)、行政法律風(fēng)險(xiǎn)、民事法律風(fēng)險(xiǎn)
1.刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)
依據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，行政部門(mén)對(duì)于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定,不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門(mén)未對(duì)非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。
P2P平臺(tái)最容易觸犯非法集資類犯罪。如果采用資金池的模式可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。如果虛構(gòu)項(xiàng)目，將吸收的資金挪作他用或者用于揮霍，或者卷款跑路，則可能涉嫌集資詐騙罪。
非法吸收公共存款罪：
根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
(1)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的；
(2)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；
(3)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額50萬(wàn)元以上的。集資詐騙罪：
根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
(1)個(gè)人集資詐騙，數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；
(2)單位集資詐騙，數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的。
2.行政處罰的前提
如果非法集資行為，情節(jié)或后果還不那么嚴(yán)重，在未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的情況下，則構(gòu)成行政違法行為，依法承擔(dān)行政違法責(zé)任，由人民銀行給予行政處罰。
《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(國(guó)務(wù)院令)
第十二條對(duì)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，經(jīng)中國(guó)人民銀行調(diào)查認(rèn)定后，作出取締決定，宣布該金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)為非法，責(zé)令停止一切業(yè)務(wù)活動(dòng)，并予公告。
第二十二條設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由中國(guó)人民銀行沒(méi)收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有非法所得的，處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款。
3.可能涉及的民事法律責(zé)任
P2P網(wǎng)貸平臺(tái)除了可能會(huì)面臨前面所說(shuō)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)和行政法律風(fēng)險(xiǎn)之外，由于其現(xiàn)有運(yùn)營(yíng)模式、涉及人數(shù)眾多、規(guī)范化管理缺失等原因，可能會(huì)引起合同違約類的民事法律風(fēng)險(xiǎn)。
三、P2P網(wǎng)貸平臺(tái)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)該對(duì)如下行為或者問(wèn)題予以重視及甄別：
1.關(guān)于“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的認(rèn)定
《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》在對(duì)“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的認(rèn)定時(shí)規(guī)定，不僅“包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息”，也包括“明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形”。這樣的終極條款，只要是向社會(huì)公眾傳播，無(wú)論采取何種隱秘或新奇的手法，都很難規(guī)避。
在司法實(shí)踐中，“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的途徑包括：
通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等典型的公開(kāi)宣傳途徑
標(biāo)語(yǔ)、橫幅、宣傳冊(cè)、宣傳畫(huà)、講座、論壇、研討會(huì)等宣傳途徑
甚至有些行為人采取口口相傳的方式非法吸收資金，通常是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，這些相關(guān)信息非常容易在社會(huì)公眾中大范圍地快速擴(kuò)散。如果行為人明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散，并未設(shè)法加以阻止，而是放任甚至是積極推動(dòng)相關(guān)信息傳播，這在實(shí)際效果上與主動(dòng)向社會(huì)公眾傳播吸收資金信息并無(wú)差異，因此，這類行為也將被認(rèn)定為“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”。
2.向“社會(huì)公眾”即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，是認(rèn)定非法集資的必要條件
下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金:
(一)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中,明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；
(二)以吸收資金為目的,將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的。
非法集資的社會(huì)性特征包含兩個(gè)層面：一是集資對(duì)象的廣泛性；二是集資對(duì)象的不特定性。有的人沒(méi)有向社會(huì)公開(kāi)宣傳，而是在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金。這種情形之下，由于集資對(duì)象具有特定性，限定于親友或者單位內(nèi)部人員等有限范圍之內(nèi)，不是“社會(huì)公眾”，因此不屬于非法集資。
在司法實(shí)踐中，如下行為均認(rèn)定為向“社會(huì)公眾”吸收資金：
有的行為人最初是向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金，但隨后吸收資金的渠道發(fā)生擴(kuò)散，行為人的親友或者單位內(nèi)部人員開(kāi)始向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，使得集資行為呈現(xiàn)出社會(huì)性特征。這種情況下，如果行為人明知其親友或者單位內(nèi)部人員向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金而予以放任，這個(gè)行為性質(zhì)就發(fā)生了變化。
有的行為人以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，然后再向他們吸收資金。這種情形下，集資的對(duì)象實(shí)際上并不是特定人員，而是社會(huì)公眾即不特定對(duì)象，只不過(guò)行為人的集資手段比較隱蔽。
3.關(guān)于非法集資中可能涉嫌共同犯罪的行為
目前在社會(huì)上一些單位和個(gè)人為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用,這種情況在跨區(qū)域非法集資犯罪案件中特別突出。
實(shí)踐中，構(gòu)成非法集資共同犯罪的幫助行為主要包括：
根據(jù)非法集資行為人的授意和委托，廣泛散布非法集資的信息，引誘群眾投資，使非法集資犯罪活動(dòng)迅速蔓延，從而獲取高額回報(bào)。
4.非法集資案件中，認(rèn)定非法集資對(duì)象的人數(shù)和吸收資金數(shù)額可能涉及到的證據(jù)
集資參與人的言詞證據(jù)。
依法收集并查證屬實(shí)的書(shū)面合同、銀行賬戶交易記錄、會(huì)計(jì)憑證及會(huì)計(jì)賬簿、資金收付憑證、審計(jì)報(bào)告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù)。
四、對(duì)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)在經(jīng)營(yíng)中的法律建議或者意見(jiàn)
隨著監(jiān)管進(jìn)程的加快、行業(yè)的自律建設(shè)及市場(chǎng)的理性回歸，P2P網(wǎng)貸曾經(jīng)的野蠻式的生長(zhǎng)和毫無(wú)邊界可言的業(yè)務(wù)模式將不復(fù)存在，規(guī)范自身行為，避免法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為每一個(gè)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的當(dāng)務(wù)之急。
根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建議P2P網(wǎng)貸平臺(tái)在以下幾個(gè)方面必須加以重視：
(一)密切關(guān)注行業(yè)法律、政策及動(dòng)態(tài)
保持對(duì)P2P網(wǎng)貸行業(yè)的敏感度，對(duì)于新出臺(tái)的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及時(shí)關(guān)注和理解，并用以指導(dǎo)自身經(jīng)營(yíng)行為，切實(shí)將核心焦點(diǎn)問(wèn)題貫徹、落實(shí)到P2P網(wǎng)貸交易行為中每個(gè)環(huán)節(jié)、每個(gè)流程以及每份法律文件，保持一致性和統(tǒng)一性。
(二)P2P網(wǎng)貸應(yīng)將自己定位為中介平臺(tái)
P2P網(wǎng)貸應(yīng)盡快回歸平臺(tái)本質(zhì)，提供點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的服務(wù)，并且要嚴(yán)格審查融資方的信息，嚴(yán)防虛假融資信息的發(fā)布。
對(duì)于以下行為應(yīng)絕對(duì)禁止：
直接經(jīng)手資金或建立資金池
提供擔(dān)保
以平臺(tái)承諾回報(bào)
為平臺(tái)本身募集資金
(三)制定交易規(guī)則，強(qiáng)化法律內(nèi)容，確定法律主體地位
首先，設(shè)立P2P網(wǎng)貸(債權(quán)眾籌)交易規(guī)則，參與各方與P2P網(wǎng)貸平臺(tái)應(yīng)當(dāng)有一份比較完整的協(xié)議。其次，需求雙方就債權(quán)投融資也應(yīng)有具體協(xié)議。再次，參與各方應(yīng)明確責(zé)任，根據(jù)各自在交易中的法律地位準(zhǔn)備相應(yīng)的法律協(xié)議。如果P2P網(wǎng)貸結(jié)構(gòu)中因需要涉及更多的第三方(如資金監(jiān)管方，擔(dān)保方)，也應(yīng)對(duì)其權(quán)利義務(wù)予以明確。切實(shí)在交易規(guī)則、法律文本內(nèi)容等每個(gè)環(huán)節(jié)和細(xì)節(jié)來(lái)確定P2P網(wǎng)貸平臺(tái)為“第三方中介平臺(tái)”法律主體地位。
(四)規(guī)范交易流程，設(shè)計(jì)交易模式，固化法律文本
為避免不必要的民事法律風(fēng)險(xiǎn)，在交易模式和交易流程設(shè)計(jì)上，需要嚴(yán)格履行有關(guān)法律手續(xù)，完善有關(guān)法律文件，同時(shí)把每一個(gè)細(xì)節(jié)用法律文本固化下來(lái)，避免因約定不明發(fā)生爭(zhēng)議或者出現(xiàn)不可控的不利局面。如果進(jìn)行線上簽署，可運(yùn)用電子簽名，但平臺(tái)應(yīng)保管好全部電子文檔備查。同上，其核心問(wèn)題還是：切實(shí)需將P2P網(wǎng)貸平臺(tái)自身定位于“第三方中介平臺(tái)”法律主體地位.
作為P2P網(wǎng)貸平臺(tái)，如果能夠很審慎地理解并認(rèn)識(shí)上述問(wèn)題重要性，同時(shí)按照上述幾個(gè)方面建議或者意見(jiàn)去開(kāi)展業(yè)務(wù)，完全可以避免不必要的民事法律風(fēng)險(xiǎn)、行政法律風(fēng)險(xiǎn)，甚至刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。（編選：網(wǎng)經(jīng)社）
作者：劉洪國(guó) 北京市大地律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人律師
張普 北京市大地律師事務(wù)所 律師
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