(電子商務(wù)研究中心訊) 一、構(gòu)建電子商務(wù)法律體系的立法原則和核心內(nèi)容
(一)中國(guó)電子商務(wù)法律體系的立法原則
由于電子商務(wù)立法調(diào)整的是新型的市場(chǎng)交易方式，因此需要有與以往法律不同的新的立法指導(dǎo)原則。這些原則覆蓋整部法律，目的是使法律具有一定的伸縮性和前瞻性，盡量避免和減少成文法掛萬(wàn)漏一，僵化死板等弊端。
1功能等效原則。功能等效原則是1996年聯(lián)合國(guó)“電子商業(yè)示范法”提出的，這一原則的出現(xiàn)開辟了電子商務(wù)立法的新思路，對(duì)中國(guó)的立法也有很好的借鑒作用。功能等效原則就是在分析有關(guān)傳統(tǒng)紙質(zhì)文件的法律要求的目的和作用的基礎(chǔ)上，使電子商務(wù)技術(shù)能夠滿足這些目的和作用。例如，紙質(zhì)文件的作用包括以下幾個(gè)方面：讓文件可以被所有人識(shí)讀，讓文件可以被復(fù)制；讓文件在一段時(shí)間內(nèi)不會(huì)被改變；通過(guò)簽名方式對(duì)數(shù)據(jù)真實(shí)性進(jìn)行認(rèn)證；讓文件以一種官方和法院可以接受的方式出現(xiàn)。就上述紙質(zhì)文件能起的各種作用而言，電子記錄如果滿足了一系列技術(shù)和法律的要求，就能夠在數(shù)據(jù)的生成、存儲(chǔ)和通訊方面提供與紙質(zhì)文件同等水平的安全保障，甚至在數(shù)據(jù)來(lái)源及內(nèi)容的認(rèn)證方面具有更高的可靠性和速度。
2法律與專業(yè)技術(shù)相結(jié)合的原則。電子商務(wù)交易的不斷發(fā)展給電子商務(wù)法律體系的構(gòu)建提出了挑戰(zhàn)，電子商務(wù)立法要體現(xiàn)技術(shù)的發(fā)展，同時(shí)又要為技術(shù)發(fā)展提供足夠的空間。在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不完善、行政力量干預(yù)市場(chǎng)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生的國(guó)家，用法律指定某一技術(shù)作為電子商務(wù)行為有效性依據(jù)的做法是不可取的。但是，電子商務(wù)發(fā)展必須有安全性保障，這就要求法律對(duì)電子商務(wù)行為所采用的技術(shù)至少應(yīng)達(dá)到的功能和最低效果做出詳盡的規(guī)定，即規(guī)定只有使用具有若干技術(shù)性能，能夠達(dá)到一定效果的技術(shù)的行為才是有效的，這樣達(dá)到法律與技術(shù)的有機(jī)結(jié)合，避免了對(duì)特定技術(shù)的指定帶來(lái)的弊害，又維持了電子商務(wù)行為較高程度的確定性和安全性。
3交易載體無(wú)歧視性原則。對(duì)于交易載體無(wú)歧視性而言，就是指法律對(duì)于無(wú)論是采用何種媒介、形式和通訊手段進(jìn)行的市場(chǎng)交易都采取一視同仁的態(tài)度，不因交易采用的媒介、形式和通訊手段不同而厚此薄彼?；趥鹘y(tǒng)交易形式的法律規(guī)范一般是將書面形式作為默認(rèn)的交易載體。然而電子形式的交易恰恰是“無(wú)紙”交易，不屬于傳統(tǒng)形式，因而無(wú)法享有法律給予紙質(zhì)媒體的地位和待遇。電子商務(wù)立法就是要改變這一狀況，不論采用何種載體進(jìn)行交易，都應(yīng)得到法律的認(rèn)可。
(二)電子商務(wù)立法調(diào)整的核心內(nèi)容―――電子合同關(guān)系
電子商務(wù)雖然是個(gè)含義廣泛的概念，但是它的核心內(nèi)容仍然是“商務(wù)”，即主要以合同形式表現(xiàn)的交易活動(dòng)。因此，合同關(guān)系成了電子商務(wù)立法調(diào)整的核心內(nèi)容。在1999―2000年，北京市海淀區(qū)法院審理了一起因網(wǎng)上拍賣引起的合同糾紛案，成為中國(guó)“網(wǎng)上拍賣第一案”。由于這是一起有關(guān)數(shù)據(jù)電文的電子合同糾紛，中國(guó)目前缺少相應(yīng)的法規(guī)，給法院處理這類案子造成困難。法院雖直接依據(jù)《拍賣法》判案，而實(shí)際上本案的核心仍然是買賣合同成立問(wèn)題，也就是電子合同的有效性，即法律地位問(wèn)題，同時(shí)也涉及了電子合同的生效要件等其他方面。由于電子合同采用數(shù)據(jù)電文形式進(jìn)行信息的通訊和存儲(chǔ)，合同法律制度必須進(jìn)行一系列相應(yīng)的調(diào)整和變革。電子合同載體的“無(wú)紙化”與訂立過(guò)程的“數(shù)字化”都對(duì)傳統(tǒng)合同法產(chǎn)生了一定的沖擊，但是，判斷合同有效性的基本標(biāo)準(zhǔn)并未改變。因此，在必要的技術(shù)保障下，配合全方位的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，法律完全可以在“非歧視原則”的基礎(chǔ)上，賦予電子商務(wù)合同充分的有效性，以改善網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的法律環(huán)境。
1電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的信息披露義務(wù)。電子通訊技術(shù)讓所有經(jīng)營(yíng)者都有機(jī)會(huì)面對(duì)全球的市場(chǎng)，使交易過(guò)程變得方便、快捷，這是電子商務(wù)的優(yōu)勢(shì)。但是，如果電子商務(wù)的經(jīng)營(yíng)者利用虛擬技術(shù)的特點(diǎn)，隱身于電子手段之中，把自身的義務(wù)和責(zé)任也虛擬了，那就毀掉了一切交易的信用基礎(chǔ)。電子合同的訂立，依賴于人們對(duì)其的認(rèn)可程度。假使消費(fèi)者交易的風(fēng)險(xiǎn)疑慮重重，擔(dān)心成交之后收不到貨物，擔(dān)心商品的質(zhì)量問(wèn)題，擔(dān)心發(fā)生糾紛上訴無(wú)門，更擔(dān)心經(jīng)營(yíng)者口是心非，卷走貨款……那么即使電子商務(wù)被炒的再熱，網(wǎng)絡(luò)廣告做的再好，網(wǎng)上拍賣再絢麗繽紛，消費(fèi)者也只是會(huì)把電子商務(wù)當(dāng)作一道迷人的風(fēng)景，不會(huì)真正付出。因此，要奠定其信用基礎(chǔ)，經(jīng)營(yíng)者的信息就顯得尤為重要。
2電子合同中的簽字與蓋章。對(duì)于合同書形式而言，簽字或蓋章是合同成立的法定形式要求，而對(duì)于數(shù)據(jù)電文等其它書面形式，雖然《合同法》未作強(qiáng)制性要求，但是縱觀全球電子簽名已經(jīng)成為網(wǎng)上交易的安全與信用的保障。由于中國(guó)尚未正式承認(rèn)電子簽名的效力，也沒(méi)有建立起電子簽名的認(rèn)證制度，當(dāng)事人即使采用了電子簽名也難以達(dá)到適當(dāng)和可靠的安全程度，因此中國(guó)《合同法》建議，采用數(shù)據(jù)電文形式的合同在成立之前，當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書后合同再成立。然而，所謂簽訂確認(rèn)書的方法顯然屬權(quán)宜之計(jì)。當(dāng)事人在以電子合同達(dá)成協(xié)議之后，又要采用傳統(tǒng)的書面形式，這等于給新技術(shù)加了一頂舊帽子，違背了電子商務(wù)的發(fā)展潮流。
3電子合同的生效要件。合同是通過(guò)要約和承諾的方式訂立的，即一方面對(duì)方提出訂立合同的意思表示(要約)，對(duì)方表示同意(承諾)，合同就告成立。要約在到達(dá)對(duì)方即要約生效，而通過(guò)因特網(wǎng)訂立合同時(shí)，要約是通過(guò)特定的系統(tǒng)進(jìn)行接受的，因此，其接受或者到達(dá)具有特殊性。電子合同這一新事物的出現(xiàn)，使中國(guó)現(xiàn)有的法律(主要指“合同法”)顯得相形見絀。中國(guó)《合同法》雖然對(duì)電子合同做出了一些基本的規(guī)定，但是有關(guān)電子合同的生效要件等具體規(guī)則尚未確定，這正是中國(guó)未來(lái)電子商務(wù)立法需要解決的一大核心問(wèn)題。當(dāng)然《合同法》不是專門調(diào)整電子合同關(guān)系的法律，有關(guān)的法律規(guī)范比較粗疏、簡(jiǎn)略在所難免，這也正說(shuō)明中國(guó)需要一部專門的電子商務(wù)法，將電子交易真正納入中國(guó)法律規(guī)范體系之中。
二、中國(guó)電子商務(wù)立法所涉及的其它領(lǐng)域
(一)電子商務(wù)立法挑戰(zhàn)現(xiàn)行稅收制度
1當(dāng)前存在的稅收問(wèn)題。(1)沖擊傳統(tǒng)國(guó)際稅收。首先，國(guó)際稅收管轄權(quán)問(wèn)題，來(lái)源地稅收管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)的沖突是電子商務(wù)課稅的核心問(wèn)題。發(fā)達(dá)國(guó)家如美國(guó)強(qiáng)調(diào)居民稅收管轄權(quán)，而發(fā)展中國(guó)家由于收入多來(lái)自國(guó)內(nèi)，所以強(qiáng)調(diào)地域稅收管轄權(quán)。電子商務(wù)的發(fā)展使各國(guó)對(duì)所得來(lái)源地的判定發(fā)生爭(zhēng)議，互聯(lián)網(wǎng)的遠(yuǎn)程特性給行使地域稅收管轄?zhēng)?lái)了困難。其次是常設(shè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定。常設(shè)機(jī)構(gòu)指一個(gè)企業(yè)進(jìn)行全部或部分營(yíng)業(yè)的固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。在因特網(wǎng)上，傳統(tǒng)常設(shè)機(jī)構(gòu)概念“有形存在”的標(biāo)準(zhǔn)幾乎不再適用。(2)沖擊著傳統(tǒng)稅收征管。在電子商務(wù)環(huán)境下，產(chǎn)品和服務(wù)分類的模糊、常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定困難、交易地不明確等問(wèn)題給稅收政策帶來(lái)不少?zèng)_擊，所得稅、流轉(zhuǎn)稅、關(guān)稅的征管問(wèn)題，也使得稅收當(dāng)局難以控制，使得依法納稅變得蒼白無(wú)力。
2加強(qiáng)電子商務(wù)稅收征管的對(duì)策。針對(duì)電子商務(wù)所帶來(lái)的稅收問(wèn)題，借鑒國(guó)際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國(guó)實(shí)際情況，輔助于管理手段來(lái)實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)稅收的立法功能?？蓢L試采用如下對(duì)策：(1)建立專門的電子商務(wù)稅務(wù)登記制度。即納稅人在辦理上網(wǎng)交易手續(xù)后必須到主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理電子商務(wù)的稅務(wù)登記，首先由納稅人申請(qǐng)辦理電子商務(wù)的稅務(wù)登記，填報(bào)《申請(qǐng)電子商務(wù)登記報(bào)告書》，并提供網(wǎng)絡(luò)的有關(guān)材料，特別是計(jì)算機(jī)超級(jí)密碼的鑰匙備份。其次，稅務(wù)機(jī)關(guān)要對(duì)納稅人填報(bào)的有關(guān)事項(xiàng)嚴(yán)格審核，逐一登記，并要注意為納稅人做好保密工作，最好是建立一個(gè)密碼鑰匙管理系統(tǒng)。(2)制定一檔優(yōu)惠稅率，實(shí)行單獨(dú)核算征收。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易能夠幫助降低成本，提高效率，因此應(yīng)采用優(yōu)惠稅率征稅。但企業(yè)應(yīng)將通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供的服務(wù)、勞務(wù)及產(chǎn)品銷售等業(yè)務(wù)單獨(dú)核算，否則不能享受稅收優(yōu)惠。(3)做好信息的收集、整理和儲(chǔ)存，強(qiáng)化征稅信息管理。對(duì)待電子商務(wù)重點(diǎn)是要加強(qiáng)國(guó)際信息、情報(bào)交流，因?yàn)殡娮由虅?wù)是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)化、開放化的貿(mào)易方式，單獨(dú)一國(guó)稅務(wù)當(dāng)局很難全面掌握跨國(guó)納稅人的情況。只有通過(guò)各國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)的密切合作，收集來(lái)自世界各國(guó)的信息情報(bào)，才能掌握納稅人分布與世界各國(guó)的站點(diǎn)，特別是開設(shè)在避稅地的站點(diǎn)，以防上網(wǎng)企業(yè)偷逃稅款。(4)完善現(xiàn)行稅法，補(bǔ)充有關(guān)對(duì)電子商務(wù)的稅收條款。在制定稅收條款時(shí)，考慮到中國(guó)仍屬于發(fā)展中國(guó)家，為維護(hù)國(guó)家利益，應(yīng)堅(jiān)持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則，結(jié)合電子商務(wù)的特征，在中國(guó)現(xiàn)行的增值稅、消費(fèi)稅、所得稅、關(guān)稅等條例中補(bǔ)充對(duì)電子商務(wù)征稅的相關(guān)條款。
(二)電子商務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及到多個(gè)方面，主要是網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)、商業(yè)標(biāo)識(shí)(商標(biāo)、字號(hào)以及其它標(biāo)識(shí))保護(hù)等。
1網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)。在互聯(lián)網(wǎng)上存在著大量的電子文件、電子新聞、電子書籍以及軟件，這些都被任意下載，無(wú)疑構(gòu)成了對(duì)原著者的著作權(quán)的侵犯。中國(guó)已發(fā)生多起網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)糾紛，如作家王蒙等的作品被他人擅自在網(wǎng)上發(fā)表所引起的糾紛，引起了廣泛關(guān)注；而263首都在線網(wǎng)站與《大學(xué)生》雜志社之間的關(guān)于《考研勝經(jīng)》的著作權(quán)糾紛又再次引起人們的注意，也引起了人們對(duì)修改著作法和網(wǎng)絡(luò)傳播法等的議論。有關(guān)法律人士認(rèn)為，目前中國(guó)網(wǎng)站及上網(wǎng)人數(shù)迅猛增長(zhǎng)，而有關(guān)法律卻是空白，更沒(méi)有詳細(xì)的網(wǎng)絡(luò)傳播法。針對(duì)本案就如何對(duì)網(wǎng)站進(jìn)行管理，網(wǎng)站如何管理個(gè)人主頁(yè)、個(gè)人主頁(yè)出現(xiàn)侵權(quán)行為時(shí)網(wǎng)站是否承擔(dān)連帶責(zé)任等，都需要法律做出規(guī)定。
2網(wǎng)上域名與商標(biāo)沖突的問(wèn)題。在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上從事電子商務(wù)就不能不注冊(cè)域名。1995年下半年國(guó)外出現(xiàn)了大量將注冊(cè)商標(biāo)在先注為域名的案件，身處世界一體化潮流中的中國(guó)亦未幸免，1996年，大量國(guó)內(nèi)企業(yè)的商標(biāo)被他人搶先注冊(cè)為域名。而近兩年來(lái)，伴隨著電子商務(wù)在中國(guó)的發(fā)展，“域名”與“商標(biāo)沖突”日益激烈。完善域名管理體制，解決域名爭(zhēng)端己成燃眉之急。關(guān)于中國(guó)電子商務(wù)立法所引發(fā)的法律問(wèn)題，不僅僅局限于電子合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、稅收等方面，全面解決電子商務(wù)引發(fā)的法律問(wèn)題，并非易事，需要通過(guò)立法和完善現(xiàn)有法律加以規(guī)范并開展立法的前瞻性研究。
三、對(duì)中國(guó)電子商務(wù)的立法建議
任何法律的產(chǎn)生，都需要實(shí)踐的檢驗(yàn)。電子商務(wù)在中國(guó)尚處于發(fā)展初期，政府、企業(yè)、社會(huì)組織和大眾對(duì)電子商務(wù)的認(rèn)識(shí)水平受到很大的限制。當(dāng)今中國(guó)已在較大程度上融入了整個(gè)世界之中，電子商務(wù)在全球推進(jìn)的滾滾熱浪也輻射到了中國(guó)。只有加強(qiáng)立法建設(shè)，才能使中國(guó)的電子商務(wù)在良性的環(huán)境中茁壯成長(zhǎng)。
(一)籌建權(quán)威、高效的立法機(jī)構(gòu)
電子商務(wù)的立法工作有兩個(gè)特點(diǎn)，一是其涉及的利益廣泛，牽扯到各個(gè)部門、行業(yè)以及各種當(dāng)事人的利益；二是其中的技術(shù)性較強(qiáng)，特別是有關(guān)計(jì)算機(jī)通訊網(wǎng)絡(luò)方面，諸如電子加密、認(rèn)證等關(guān)鍵性問(wèn)題，都不是普通法律學(xué)家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國(guó)家立法機(jī)關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會(huì)各方面的利益需求，又要考慮到電子商務(wù)的技術(shù)性特點(diǎn)。具體而言，應(yīng)改變以往由立法機(jī)關(guān)授權(quán)某一個(gè)行政部門組織立法的狀況。立法機(jī)構(gòu)應(yīng)在體現(xiàn)電子商務(wù)法技術(shù)性特點(diǎn)的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應(yīng)電子商務(wù)活動(dòng)的規(guī)律，使之真正成為電子商務(wù)的“促進(jìn)法”，有利于電子商務(wù)在中國(guó)的發(fā)展。
(二)組織力量、結(jié)合電子商務(wù)的客觀需要，清理、修改阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法律、法規(guī)
電子商務(wù)法的制定，從形式上看可能僅僅是一部法律或法律的出臺(tái)，但無(wú)論是制定法律、還是修改，實(shí)際上都是牽一發(fā)而動(dòng)全身的工作。目前，中國(guó)法律中，與電子商務(wù)相關(guān)的有《刑法》、《合同法》、《著作權(quán)法》、《稅法》等。在這些法律中，可以適當(dāng)增加對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰條款；增加對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)的條款；在數(shù)字簽名、身份認(rèn)證、合同的格式以及對(duì)稅收的征管等相關(guān)方面可以適當(dāng)加以明確、補(bǔ)充和完善。從法理解度講，當(dāng)前的電子商務(wù)立法工作應(yīng)體現(xiàn)在“破與立”兩個(gè)方面，既要按照電子商務(wù)活動(dòng)的特點(diǎn)，制定與之相應(yīng)的法律制度，又要消除、修改原有法律體系中不適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的規(guī)范。
(三)積極推進(jìn)中國(guó)自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)軟件系統(tǒng)的開發(fā)與應(yīng)用，為相關(guān)法律的制定提供硬件基礎(chǔ)
自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)軟件是發(fā)展中國(guó)電子商務(wù)的基礎(chǔ)，對(duì)電子商務(wù)的安全性、保密性具有決定性作用。在發(fā)展中國(guó)電子商務(wù)的過(guò)程中，政府要鼓勵(lì)自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)軟件的開發(fā)與應(yīng)用，建立相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，為電子商務(wù)立法提供保障。
(四)充分利用國(guó)際資源，借鑒學(xué)習(xí)外國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，注意與國(guó)際接軌
由于互聯(lián)網(wǎng)突破了時(shí)空限制，使得電子商務(wù)法本身又是有關(guān)交易形式的基本規(guī)范，它對(duì)電子商務(wù)交易的運(yùn)行，猶如國(guó)際通用協(xié)議一樣，具有國(guó)際通用性。聯(lián)合國(guó)早在1996年就制定了《電子商業(yè)示范法》已經(jīng)有了多年的實(shí)踐檢驗(yàn)。在不影響中國(guó)的利益前提下，盡量向國(guó)際規(guī)則靠攏，使得中國(guó)電子商務(wù)方法從一開始就能和國(guó)際規(guī)則接軌，避免走彎路。
(五)電子商務(wù)立法要適合中國(guó)的國(guó)情
由于電子商務(wù)法是調(diào)整中國(guó)電子商務(wù)活動(dòng)法律，所以其大前提必須是要符合中國(guó)國(guó)情。而中國(guó)現(xiàn)階段工業(yè)化尚未實(shí)現(xiàn)；互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，無(wú)論是用戶數(shù)，網(wǎng)絡(luò)普及率還是網(wǎng)絡(luò)規(guī)模與應(yīng)用，都與發(fā)達(dá)國(guó)家存在較大差距：中國(guó)網(wǎng)絡(luò)業(yè)在資本投放、經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)理念、技術(shù)創(chuàng)新等方面都有很多的問(wèn)題沒(méi)有解決。另外，由于語(yǔ)言上的原因，中文信息資源上網(wǎng)還需付出更大的努力。這些實(shí)際情況都制約著電子商務(wù)的發(fā)展，在立法時(shí)也都應(yīng)該考慮到其中，否則不利于健全法律制度。
(六)著力培養(yǎng)建設(shè)電子商務(wù)的法律環(huán)境
沒(méi)有法律環(huán)境作保障，電子商務(wù)是難以開展的，而在現(xiàn)階段，中國(guó)的電子商務(wù)法出臺(tái)還需時(shí)間。這就需要我們著力培養(yǎng)，建設(shè)一個(gè)適合電子商務(wù)發(fā)展的法律環(huán)境。眾所周知，電子商務(wù)屬于民法，民事訴訟需要法院才能判決，但法院必須依法才能判決，但有些案例涉及的方面是中國(guó)現(xiàn)有法律所不能及的。而中國(guó)的《仲裁法》規(guī)定，仲裁可依習(xí)慣案例或合同(契約)作為仲裁法庭裁決的依據(jù)。這樣我們就可以試著用會(huì)員制的組織形式，成立民間團(tuán)體，共同制定遵守一個(gè)相同的商務(wù)規(guī)則(契約性文件)作為仲裁依據(jù)，從而在一定范圍內(nèi)形成初步的電子商務(wù)法律環(huán)境。（來(lái)源：法律教育網(wǎng) 文/北京林業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院·田明華錢軍張衛(wèi)民 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
