(電子商務(wù)研究中心訊) 電子商務(wù)法作為“網(wǎng)絡(luò)法”或“網(wǎng)絡(luò)空間法”的一個重要組成部分，主要是調(diào)整以數(shù)據(jù)電文為交易手段，以網(wǎng)絡(luò)為交易平臺的商務(wù)活動的法律規(guī)范和法律制度。應(yīng)注意的是，計算機與網(wǎng)絡(luò)只是給商務(wù)活動提供了一種新的媒體、手段和形式，不可能改變商務(wù)的實質(zhì)，從而也不可能形成一個稱之為“電子商務(wù)法”或“電子商法”的獨立的法律學科或法律部門，從法律分科的嚴謹性和科學性看，其也并不存在一個獨特的調(diào)整對象；但是，也正因為計算機與網(wǎng)絡(luò)賦予了商務(wù)活動以一種新的媒體、手段和形式，且有逐漸取代傳統(tǒng)媒體。手段和形式的趨向，從而導致了商務(wù)活動中各當事方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系趨于復(fù)雜化，由此也必然引發(fā)全方位的修法和必要的立法活動。
一、電子商務(wù)的立法原則
電子商務(wù)的立法原則雖說不是什么人言人殊、難成共識的問題，但學界的觀點確實可謂五花八門。例如，有的認為電子商務(wù)的立法原則是中立原則、自治原則、開放與兼容原則、安全原則等；有的認為是適應(yīng)電子商務(wù)需要和促進電子商務(wù)發(fā)展原則、遵循電子商務(wù)客觀規(guī)律原則、遵守國際規(guī)則與維護國家主權(quán)原則；有的認為是立足于與國際立法趨同的取向、研究《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的問題、根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易的特點制訂法律、研究我國的國情；有的認為是以鼓勵交易為出發(fā)點及效率與安全并重、規(guī)則制定必須嚴格精確和保證電子商務(wù)的可確認性、可操作性和可互動性、以意思自治為原則及強調(diào)國家的適度干預(yù)、立足現(xiàn)實及面向世界、避免狹隘的地方觀念、注重立法適度的超前性及保持規(guī)則一定的柔韌性；還有學者甚至羅列了洋洋灑灑17項之多。凡此種種，不勝枚舉。
毋庸諱言，以上這些立法原則或指導思想是電子商務(wù)立法所應(yīng)遵循的，但是，它們絕大多數(shù)都是市場經(jīng)濟條件下一切民商事立法，特別是全球經(jīng)濟一體化趨勢下民商事立法所應(yīng)遵守的原則或指導思想。更何況其中有的僅涉及政府對電子商務(wù)的態(tài)度或干預(yù)程度問題；有的從嚴格意義上也只是電子商務(wù)立法的方式或技巧而已。如有學者特別指出，由1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范活》首先提出的作用等同原則(functional-equivalent)是電子商務(wù)立法的原則之一。遑論其是否為該示范法首次提出(其實在Incoterms1990的A8與B8、A10與B10中即有所體現(xiàn)，只是示范法將之應(yīng)用得更為徹底而已)，僅就其內(nèi)涵剖析，其首先是在分析傳統(tǒng)商務(wù)單證或行為的作用(功能)或目的的基礎(chǔ)上，認為電子商務(wù)的“單證”和行為亦能實現(xiàn)這些作用或目的，進行推斷電子商務(wù)應(yīng)具有與傳統(tǒng)商務(wù)同等的法律地位或效力。其實，作用等同與“擴大法律解釋”一樣，都是眾所皆知的將電子商務(wù)納入現(xiàn)行法律軌道的方法，由于“擴大”方法并不是一種經(jīng)常有效且合適的方法，因此，作用等同原則應(yīng)用得更為普遍、更易為國際社會所接受。例如，由于“提單”和“單據(jù)”的概念植根于有紙實踐且與電子環(huán)境下這些概念并無嚴格相同之處，因此，任何試圖引入諸如“電子提單”、“電子單據(jù)”之類的概念或擴大解釋“提單”、“單據(jù)”的概念使之涵蓋所謂的“電子提單”、“電子單據(jù)”的努力都是有瑕疵的，因為“單據(jù)”一詞的通常含義迥異于電子脈沖的非物質(zhì)串聯(lián)，當紙張和數(shù)據(jù)電文兩者形成某種能使用于傳遞信息的媒體時，它們作為媒體的特性是有很大不同的。
在學界所提出的各種電子商務(wù)立法的原則中，筆者認為，唯有中性原則(neutrality)才是電子商務(wù)立法區(qū)別于其他立法的所獨有的基本原則。雖說該原則本質(zhì)上是由公平和平等原則演進和嬗變而來的，但在電子商務(wù)立法中卻已具有了其自身的特定涵義和內(nèi)容，并可從以下兩個方面來詮釋：
第一，技術(shù)中性。技術(shù)與法律是電子商務(wù)的兩大支柱。電子商務(wù)是計算機與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，技術(shù)在電子商務(wù)發(fā)展中的主導地位已日益凸顯出來，如國外開發(fā)出來的各種通訊協(xié)議、交易標準(如TCP／IP、PPP以及SHTTP、SSL、STT、SET等)在全球電子商務(wù)界的逐漸普及和推廣已是不爭之事實。但技術(shù)同樣應(yīng)經(jīng)法律調(diào)節(jié)才具法律上的普遍拘束力，缺乏規(guī)則的經(jīng)濟同樣是很危險的，否則，就會陷入電子自由論者的窠臼。但是，法律如何規(guī)范技術(shù)則是一個較為棘手的問題。技術(shù)中性的內(nèi)核在美國1997年7月1日《全球電子商務(wù)框架》(A Framework for Global Electronic Commerce)之“法規(guī)問題”部分被定位為：“規(guī)章應(yīng)在技術(shù)上是中性的(即規(guī)章不應(yīng)要求或假設(shè)一項特殊技術(shù))且具前瞻性(即規(guī)章不應(yīng)阻礙未來技術(shù)的使用和發(fā)展)”。這在電子簽名(electronic signature)問題上顯得尤為突出，即究竟以何種技術(shù)生成的電子簽名才具法律效力，在某種意義上，簽名是電子商務(wù)的基石，電子簽名成為各國電子商務(wù)立法中最活躍的領(lǐng)域之一，也是順理成章的事。在這一領(lǐng)域，法律是否應(yīng)堅持技術(shù)中性原則，美國各州對此有兩種解決方案：一是以猶他州與伊利諾斯州為代表的“技術(shù)特定化”(technology specific)方案，認為只有以非對稱密鑰加密技術(shù)作出的電子簽名才具有與親筆簽名同樣的法律效力，其他技術(shù)或安全指數(shù)不足或應(yīng)用成本過高；二是以加利福尼亞州和羅德島州為代表的技術(shù)非特定方案，認為技術(shù)特定化限制了其他同類技術(shù)的發(fā)展，也不利于對消費者的保護等。美國2000年10月1日《電子簽名全球與國內(nèi)貿(mào)易法案》定義電子簽名為“表示某人或該人的電子代理出于簽署合同、協(xié)議或記錄的意圖，由該人或其電子代理簽署或采用的、以電子形式附于或與一份電子記錄邏輯相關(guān)的電子聲音、符號或程序。”此前聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)1998年2月《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第1條及美國1997年7月《統(tǒng)一電子交易法》第2條也有相同規(guī)定，均堅持了技術(shù)中性原則。國際上還存在與電子簽名相近的兩個概念，即數(shù)字簽名(digital signature，如新加坡《電子交易法》第2條、德國《多媒體法》第3章、意大利《數(shù)字簽名法》第1條、法國《法國法典》第1316條第4節(jié)等)和強化電子簽名(如UNCITRAL《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第1條、澳大利亞《電子簽名法》第1條等)。其中，前者似乎多側(cè)重于信賴某種特定技術(shù)(如非對稱密鑰加密技術(shù)和HASH函數(shù)或DIGEST函數(shù)等)，而后者與認證及安全度似乎更有關(guān)聯(lián)。之所以會出現(xiàn)這兩個概念，可能與在商界與消費者之間建立信賴和信心以及給這些技術(shù)以支持的法制機制的政策導向有關(guān)，在電子商務(wù)發(fā)展的初期采取這種做法也無可厚非。但是，中性原則已成為一種國際傾向，即使是美國的一些最初主張“技術(shù)特定化”的法律專家，有些后來也改變了觀點，轉(zhuǎn)而支持此種方法。因為任何阻礙新技術(shù)發(fā)展的法律，終將被新技術(shù)發(fā)展的力量所破除。雖然國際上也存在通過法律選定某種特定技術(shù)以達到政府預(yù)定目標的立法實踐，如美國1996年《數(shù)字電話活》與《電信法》就要求通訊業(yè)和電信制造業(yè)必須使用特定設(shè)備和特定技術(shù)(V-chip)，但兩法均受到了美國學界的抨擊。
很明顯，在以計算機與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為依托的電子商務(wù)時代，技術(shù)規(guī)則將成為21世紀電子商務(wù)立法的重要組成部分。但是，有一個問題也不容回避：堅持技術(shù)中性原則應(yīng)與堅持國家安全原則相結(jié)合，謹防技術(shù)殖民主義。在這一問題上，即使是積極推進電子商務(wù)立法的技術(shù)發(fā)達的歐盟與技術(shù)超級大國美國也曾糾紛不斷。在進行電子商務(wù)立法時，不應(yīng)將技術(shù)先進國家IT業(yè)界小范圍內(nèi)達成的技術(shù)協(xié)議或標準實行簡單的拿來主義。目前，西方發(fā)達國家與廣大發(fā)展中國家之間的“數(shù)字鴻溝”已是既成事實。這些網(wǎng)絡(luò)主義國家所開發(fā)出來的技術(shù)協(xié)議或標準往往因其技術(shù)優(yōu)勢地位而形成主流技術(shù)，進而形成技術(shù)標準的壟斷。因此，立法中如何捍衛(wèi)國家主權(quán)和安全，是一個值得研討的重要問題。但是，消極防衛(wèi)西方國家的技術(shù)壟斷顯非可取之道，應(yīng)更多地以積極的態(tài)勢參與國際立法。我國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會已于2001年5月26日正式成立，加入國際互聯(lián)網(wǎng)組織并進而成為國際規(guī)則的制定者邁出了重要一步，我國屆時將實現(xiàn)從游戲規(guī)則的被動參與者到規(guī)則的主動制定者的角色轉(zhuǎn)換。
第二，媒體中性。即法律對各種商務(wù)媒體(如紙張、電視、電話、無線通訊、網(wǎng)絡(luò)等)應(yīng)一視同仁不偏不倚。其有三層含義：一是法律不能加予網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以高于傳統(tǒng)商務(wù)的任何標準和要求。例如，在網(wǎng)絡(luò)課稅問題上，各國一致同意不對網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易課征新稅，就是媒體中性的體現(xiàn)。美國財政部1996年11月發(fā)布的《全球電子商務(wù)選擇性和稅收政策》也指出，在制定相關(guān)稅收政策及稅收征管措施時，應(yīng)遵循中性原則，對網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易不應(yīng)開征新稅和附加稅等。這一原則在《全球電子商務(wù)框架》的“關(guān)稅和稅收”部分得以延續(xù)。歐盟1997年4月15日《歐洲電子商務(wù)倡議》第56項也規(guī)定：“為了使電子商務(wù)得到發(fā)展，必須由稅務(wù)系統(tǒng)提供法律保證(使稅務(wù)職責具有清晰性、透明性和可預(yù)測性)和稅收中立(與更傳統(tǒng)的商務(wù)比較，沒有給這些活動增加額外稅務(wù)負擔)。”二是法律不得賦予電子商務(wù)以優(yōu)于傳統(tǒng)商務(wù)的任何待遇。稅收中性是稅收制度的一項基本原則，電子商務(wù)涉稅問題大多只是“新技術(shù)、老問題”。如果對傳統(tǒng)商務(wù)課稅而對電子商務(wù)免稅，顯然有悖稅收中性原則，也違背稅收公平原則，對傳統(tǒng)商務(wù)構(gòu)成歧視。美國國內(nèi)不乏反對網(wǎng)絡(luò)免稅的公司、人士。如田納西大學的兩位經(jīng)濟學家唐納德。布魯斯和威廉。F.福利斯估計，如果網(wǎng)絡(luò)銷售出現(xiàn)膨脹，到2003年僅營業(yè)稅損失將達到108億美元；美國的許多觀察家都認為征稅只是時間上的問題，而不是會不會的問題。美國政府在1998年西雅圖談判中進一步提出使網(wǎng)絡(luò)空間成為免稅區(qū)的協(xié)議延長18個月直至永久免稅的方案，也由于會議失敗而宣告破產(chǎn)，歐盟從2001年開始已對網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易征收增值稅。三是根據(jù)電子商務(wù)自治性的特點，法律應(yīng)允許商家和消費者自由選擇適合于自己的商務(wù)媒體。例如，愛爾蘭2000年《電子商務(wù)法》第23節(jié)規(guī)定：“本法案不能解釋為要求個人或團體必須用電子形式形成、交流、制造、處理、發(fā)送、接收、錄制、存儲或展示所有信息或簽名。”國際海事委員會(CMI)1990年《電子提單規(guī)則》第10條也賦予當事方以書面單證的選擇權(quán)：電子提單密碼持有人在交貨前的任何時候有向承運人索要書面提單的選擇，并發(fā)生密碼銷毀和EDI程序終止的效果，但不解除對合同任何一方根據(jù)運輸合同產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)或責任?！峨娮由虅?wù)示范法》第17條(5)款沿襲了該項規(guī)定。
二、電子商務(wù)的立法模式
電子商務(wù)的發(fā)展迫切需要“游戲規(guī)則”的制定。但是，如何確定電子商務(wù)的立法模式，如：是制定單行法還是進行修法，是統(tǒng)一立法抑或分散立法，則是學界爭論的一個熱點，在研討電子商務(wù)的立法模式時，筆者認為，應(yīng)注意以下幾個問題：
首先，摧毀傳統(tǒng)的法律制度去構(gòu)建電子商務(wù)的法律框架，無異于殺雞取卵。網(wǎng)絡(luò)世界只是現(xiàn)實世界的自然延伸和發(fā)展，就Internet來說，它是一個真實存在的物理結(jié)構(gòu)。從詞意上推敲，目前國際上流行的“Virtual reality”一詞(我國學者將之譯為“虛擬現(xiàn)實”)按美國《大學詞》(Merriam Webber‘s College Dictionary 1989)的解釋，意謂“一個由電腦通過聲和影向人們提供的人工環(huán)境。”基于網(wǎng)絡(luò)世界是虛擬與現(xiàn)實并存社會的認識，傳統(tǒng)法律的基本原則、制度同樣適用于電子商務(wù)，應(yīng)屬自然。
其次，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，使得現(xiàn)實功能社會的利益調(diào)整在所難免，客觀上需要重新審視傳統(tǒng)法律的某種規(guī)則和制度，以便契合于電子商務(wù)的發(fā)展，虛擬與現(xiàn)實存在既對應(yīng)又不完全對應(yīng)的關(guān)系，正如美國的Lawrance tessing教授所稱，“網(wǎng)絡(luò)是一個世界。在這個世界里，人們經(jīng)歷現(xiàn)實世界的一切，甚至從一定意義上講，人們經(jīng)歷的更多。”因此，對現(xiàn)有法律的完善，存在一個“度”的問題，既不能全盤推翻現(xiàn)有權(quán)利格局，也不能因循守舊，應(yīng)注意甄別出傳統(tǒng)法律框架可以涵蓋的部分和超越了傳統(tǒng)法律框架而自成一體的部分。對于前者，可以繼續(xù)適用傳統(tǒng)法律的規(guī)定，這些規(guī)定決不是尼葛洛龐帝所說的“在甲板上吧噠吧噠垂死掙扎的魚”；對于后者，可以并行采取修法和單獨立法的方法予以解決。一味主張單獨立法而輕修法以解決互聯(lián)網(wǎng)帶來的新問題的觀點過于絕對化，也是不切實際的。例如，現(xiàn)有的合同法、廣告法、民事訴訟法、知識產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法、海商法等本身已形成制度精巧、結(jié)構(gòu)嚴謹、基本符合國際慣例的特點，除可以針對電子商務(wù)的特性對之予以修訂完善外，別無他途，如果再生硬地去制定所謂的電子合同法、網(wǎng)絡(luò)廣告法、電子證據(jù)法、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法、電子票據(jù)法等單行法規(guī)，倒是確實有打亂各國已有的法律體系或與已有的法律重復(fù)乃至沖突之虞。但是，片面強調(diào)修法而漠視甚至否認單獨立法的觀點同樣也不合乎客觀現(xiàn)實，世界上眾多國家電子商務(wù)立法的實踐無不說明了這一點，多數(shù)學者認為，對于全新的領(lǐng)域可以進行單獨立法，如電子商務(wù)與認證法、域名管理法等。筆者認同這種觀點。至于對現(xiàn)行法律修訂的形式，既可以將修訂部分置于原法內(nèi)而以原法與修訂部分的整合體現(xiàn)出來(我國的一貫做法)，也可將對各法的修訂部分獨立構(gòu)成一個法律文本頒布實施(如印度1998年《電子商務(wù)支持法》、德國1997年《多媒體法》等)。如以是否方便司法和電子商務(wù)當事人而言，后者更為可取。
再次，我國司法解釋的法律地位尚需重新界定。長期以來，學界有一種傾向，在完善我國社會主義市場經(jīng)濟法制方面，動輒啟動司法解釋途徑，以之作為填補法律空缺的手段與法律正式出臺前的臨時措施以及對既有法律的“定位器”。司法解釋是立法先天滯后于司法實踐的產(chǎn)物，自全國人民代表大會賦予最高人民法院以法律解釋權(quán)后，最高人民法院頒布了成百上千個司法解釋，其對我國的法制建設(shè)無疑居功甚偉。在電子商務(wù)法制方面，最高人民法院頒布了1997年3月28日《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)光盤案件有關(guān)問題的通知》(與最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)文)2000年5月12日《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋人2000年11月22日《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，北京市高級人民法院也頒布了2000年8月15日《關(guān)于審理因域名注冊、使用而引起的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的若干指導意見》，這些司法解釋對解決我國當前電子商務(wù)相關(guān)案件無法可依或有法難依的窘境具有重大意義。問題是，作為最高司法機關(guān)和最高審判機關(guān)，最高人民法院的解釋權(quán)事實上已經(jīng)演變成了立法權(quán)，其所做的司法解釋嚴然成為了“法中之法”，至少對各級人民法院而言，其效力已凌駕于法律之上，司法解釋畢竟不是法律，不具有普遍拘束力，再根據(jù)世界貿(mào)易組織所確定的透明度原則，加入WTO后，現(xiàn)有的司法解釋的效力如何，是否仍予存在及以何種方式存在，尚值得重新考量。
此外，制定統(tǒng)一的、形式意義上的電子商務(wù)基本法。在立法的途徑與步驟方面，一般有兩種思路可供選擇；一是先分別立法，后綜合立法；二是先綜合立法，后分別立法。前者能及時解決實踐中的具體問題且能逐步積累經(jīng)驗并達到最終較為完善的綜合立法目標，但其缺點在于缺乏宏觀思考，全局性不足，各單行法規(guī)之間很難實現(xiàn)統(tǒng)一性和一體性；后者有利于法制的統(tǒng)一，但難以跟上電子商務(wù)迅速發(fā)展的步伐，可行性不大。比較而言，前者適合我國立法“摸著石頭過河”、“成熟一個發(fā)展一個”的習慣做法，但治標不治本，其弊端顯而易見；后者更具科學性，能保持法制的連貫性和一體化，但由于目前電子商務(wù)的發(fā)展仍處初級階段，許多法律障礙也未能充分顯露，即便業(yè)已顯露，也未必能及時出臺有效的因應(yīng)之策。筆者贊同有學者提出的制定形式意義上的電子商務(wù)法的立法設(shè)想。該法可以采取基本法形式，借鑒《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定，就其適用范圍、立法原則、相關(guān)定義、解釋原則、數(shù)據(jù)電文的承認、書面、簽字、原件、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、數(shù)據(jù)電文的傳遞和歸屬、留存、確認收訖、發(fā)出和收到的時間和地點、ISP的責任、爭議解決等作出一系列規(guī)定，總體內(nèi)容可涵蓋橫向的電子商務(wù)交易法和縱向的電子商務(wù)管理法。所有這些規(guī)定應(yīng)只具原則性、指導性，而不宜細化。《電子商務(wù)示范法》雖然不是國際條約，也非國際慣例，但其影響力有目共睹。該示范法的許多條款，或被眾多國家和地區(qū)的立法所直接吸納(如新加坡《電子商務(wù)法》、美國伊利諾斯州《電子商務(wù)安全法》、韓國《電子商務(wù)基本法》等)，或?qū)Ω鲊⒎óa(chǎn)生直接影響(如哥倫比亞《電子交易、數(shù)字簽名與認證機構(gòu)法》、加拿大《個人信息保護和電子單據(jù)法》、澳大利亞《電子交易法》、菲律賓《電子商務(wù)法》等)。在該形式意義上的電子商務(wù)基本法的總體設(shè)計和宏觀指導下，根據(jù)實際情況的需要，制定諸如電子簽名與認證法、電子支付法、域名管理法、網(wǎng)絡(luò)稅收管理法、電信法等配套法規(guī)，從而形成我國電子商務(wù)完整的有機的法律體系。
最后，電子商務(wù)的游戲規(guī)則不宜法典化。電子商務(wù)法典化類同于電子商務(wù)綜合立法，由于法典化涉及電子商務(wù)的方方面面，內(nèi)容極為龐雜，更何況許多法律問題仍處探索階段，將使立法部門不勝負荷。《民法典》的制定尚處如此尷尬之境，內(nèi)容更為寬泛的《電子商務(wù)法典》的制定難度可得而知。
三、電子商務(wù)立法的價值取向
長期以來，法律的公平、正義與效益、效率之間的關(guān)系，一直是一個困擾法律界的世界性難題。自古以來，法律是公正的代名詞，但是，法律又是依存于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，缺乏對法律這兩層本質(zhì)屬性的理解，就無法界定法律的價值取向。不同國家在不同時期制定的法律，其價值取向客觀上存在差異，在當代國際市場經(jīng)濟環(huán)境下，人們關(guān)注更多的是法律的效益性。但在法律的效益性上，長期存在兩種互相對立的觀點：一種是“全盤否定說”，一種是“全盤肯定說”。前者把法律當作使社會達到正義和公平的唯一手段；后者將法律行為泛化為經(jīng)濟行為，明顯帶有功利主義色彩。公正與效益是一對矛盾統(tǒng)一體，肯定一個而否定另一個，都是對法律價值的扭曲。全面理解當代國際市場經(jīng)濟環(huán)境下法律的價值，應(yīng)是一種內(nèi)含公正的法律效益。此處所稱的法律效益，包括法律本身具備的公平正義的社會效益與法律內(nèi)在的經(jīng)濟效益和在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中所產(chǎn)生的效率兩層含義。在電子商務(wù)的立法進程中，這一點體現(xiàn)得更為明顯。
經(jīng)濟全球化是經(jīng)濟增長要素在市場規(guī)律的支持下日益突破國界的過程，是當代國際經(jīng)濟的基本特征之一。經(jīng)濟增長要素在世界范圍內(nèi)更為自由地流動的結(jié)果，必將帶來效益的最大化和相關(guān)法律的全球化。法律全球化目前尚無統(tǒng)一定義。它可以指法律在全世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一化，各國法律的逐步趨同化，或各國法律之間不斷加強的深度協(xié)調(diào)化等各種涵義，也可以是指這幾者的多元綜合。這一概念的提出，主要是對經(jīng)濟全球化的反映和適用，同時也是法律發(fā)展的一個特征。例如，20世紀90年代以來各國的電信立法實踐表明，各國一致實行的電信自由化政策(對內(nèi)破除壟斷、鼓勵競爭，對外實行有條件的外資準入)，就是以法律形式確定下來、各國電信立法趨同化的體現(xiàn)，其結(jié)果是，在競爭的市場中，國際互聯(lián)網(wǎng)的使用普遍提高，進而提升了商家的電子商務(wù)水平和經(jīng)濟效益，各種弱勢群體(市場份額低的商家及廣大消費者)也真正體驗到了經(jīng)濟效益的種種益處，也即獲得了在封閉壟斷市場中所無法得到的公平和正義，從而使法律在產(chǎn)生其經(jīng)濟效益和效率的同時，也體現(xiàn)了公平正義的社會效益。這種內(nèi)含的法律效益正是經(jīng)濟全球化所帶來的法律全球化的直接結(jié)果。
從另一角度看，在全球化進程中，趨向同一性與日益多樣性將長期并存。這種同一性既表現(xiàn)為不同的社會組織模式、法律與社會制度以及機構(gòu)的設(shè)置及其動作等，將日益以是否符合世界市場經(jīng)濟的要求和國際規(guī)則為準；也表現(xiàn)為最有競爭力的某些強國的壟斷性，其力圖將某一國內(nèi)法模式逐漸擴展到所有國家，既體現(xiàn)了其世界主義思想，又暴露了其沙文主義面目。然而，日益加劇的競爭必然促使各國尋找多種多樣的辦法以適應(yīng)和解決世界市場上出現(xiàn)的新問題，產(chǎn)生更加豐富多彩的經(jīng)濟、政治和社會創(chuàng)新，形成各不相同的經(jīng)濟、社會與法律形態(tài)，所有這些受歷史影響鑄成的各色各樣的體制結(jié)構(gòu)、模式和法律文化特點，都將繼續(xù)突破全球化的“定則”。例如，在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護方面，注重法律規(guī)范的歐盟與強調(diào)行業(yè)自律的美國就曾發(fā)生過爭吵，美國的意圖是“增進歐盟對美國的保秘密的保秘密方法的理解，保證歐盟用來評價的標準能充分靈活地適應(yīng)美國的方法。”最終，歐盟接受了美國公司的自我調(diào)整，條件是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)會懲罰不守保護信息諾言的行為。隨著世界經(jīng)濟交往的增多和各國國民經(jīng)濟之間依存度的提高，一國法律的調(diào)控能力會相應(yīng)下降，經(jīng)濟的全球化使各國陷入了(喪失)民族性的陷阱(Nationalitaetenfalle)，并迫使各國采取跨越國界的行動，但國家主權(quán)的核心部分并未受到嚴重侵蝕。國家電子商務(wù)法的任務(wù)主要就是解決電子商務(wù)中全球化與民族化、公正與效益的矛盾。全球化與民族化以及由此衍生出來的效益與公正兩組動力之間的緊張關(guān)系(從征稅和知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則到隱私、關(guān)稅、電信服務(wù)規(guī)則，甚至域名的所有權(quán)都存在著沖突)構(gòu)成了當今各國電子商務(wù)法的核心。
另一方面，法律效益是電子商務(wù)發(fā)展的內(nèi)在要求。互聯(lián)網(wǎng)是一個全球化的傳播媒體，也是一個全球化的市場，其特點是迅捷與廉價。例如，國外立法對電子格式合同，如拆封合同(Shrink-wrap Contract)和按鍵合同(Click-wrap Contract)的原時勝認可的合理性在于交易的頻繁發(fā)生，從而使得電子格式合同可以節(jié)省大量的蹉商成本。從目前全球關(guān)于格式合同的立法和執(zhí)法狀況看，相關(guān)法律是法律效益為其價值取向的，其主要原因是電子格式合同具有交易上的經(jīng)濟性及對法律的補缺作用，也是切合電子商務(wù)即時、迅捷的要求的。同時，電子格式合同是否有效，還要看其是否于社會有益，在效益中是否體現(xiàn)了公平原則(如是否給消費者提供了充分知悉權(quán)、一定期限內(nèi)的悔約權(quán)等)。又如，在網(wǎng)絡(luò)支付中，國際上普遍規(guī)定銀行的損失賠償責任僅限于承擔直接損失(如《國際貸記劃撥示范法》第17條、美國《統(tǒng)一商法典》第4A-305條及英國《銀行業(yè)慣例守則》等)。其立法理由是，電子資金劃撥(EFT)的優(yōu)越性在于其高速與低價，如果要求銀行為幾美元的劃撥承擔幾百萬美元的間接損失的責任，顯然是不公平的。再如，在ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)對利用其服務(wù)器(Servers)所發(fā)布的一切信息的管理責任上，我國現(xiàn)有的《廣告法》第27條賦予廣告經(jīng)營者和發(fā)布者以審查廣告內(nèi)容真實性責任，加予其“把關(guān)者”(Gatekeeper)的角色，這是ISP所難以承受的，即使?jié)M足了法律、行政法規(guī)定的此項要求，但其所需成本將使ISP不勝負荷，客觀上會妨礙ISP的發(fā)展。因此，電子商務(wù)立法中的公正實質(zhì)上都內(nèi)化在效益之中，提升電子商務(wù)法的公正的過程實際上同時也在提高電子商務(wù)活的效益，同理，強化電子商務(wù)法的效益性也同樣在深化其公正性。總之，如何體現(xiàn)這種內(nèi)含公正的法律效益是當前我國電子商務(wù)立法所面臨的一個迫切需要解決的重大課題。（來源：法律教育網(wǎng) 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
參考文獻
張楚：《關(guān)于電子商務(wù)立法的環(huán)顧與設(shè)想》，載《法律科學》2001年第1期。
蔣坡：《電子商務(wù)法律制度的內(nèi)核》，載《法學》2000年第12期。
沈木珠：《電子商務(wù)立法的問題與思考》，載《法商研究》2001年第1期。
齊愛民、徐亮：《電子商務(wù)法原理與實務(wù)》，武漢大學出版社2001年3月版，第238-239頁。
蔣志培主編：《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》，法律出版社2001年5月版，第552-556頁。
薛虹：《電子商務(wù)立法研究》，載《環(huán)球法律評論》2001年春季號。
Ronald Bronstein，Rage Against the Machine，F(xiàn)ast Company，August／September 1996.John Perry Brolow，Cyberspace Independence Declaration，http：eff ory-barlow.
張楚：《美國電子商務(wù)法評析》，載《法律科學》2000年第2期。
張楚：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學出版社2000年4月版，第72頁。
Suan Freiwald，Uncertain：Communication Attributes After the Digital Telephony Act，695.CAL.L.REW949(1996)The Telecommunication Act of 1996，Pub.l.n.104，110Stat.56 1996)。
Andrew.J.Pincus，The Role of Standards in Growth of the Global Electronic Commerce，Oct28.1999.
王嵐：《飛越數(shù)字鴻溝》，載《網(wǎng)絡(luò)與信息》2001年第1期。
Selected Tax Implication of Global Electronic Commerce，U.S Department of Treasury Office of Tax Policy(November 1996)。
Honer F＆Owes.J，Tax and the Web：New Technoloy，Old Problem，Bull IBDF(1996)。
Jadon anderss：《看美國政府如何管理網(wǎng)絡(luò)》，載《網(wǎng)絡(luò)與信息》2000年第11期。
孫鐵成：《計算機與法律》，法律出版社1998年7月版，第249頁。
Lawrance Lessing，Cyberspace Constitution.Lecture Giver at thd American Academy，F(xiàn)ebruary 10，2000.
尼葛洛龐帝：《數(shù)字化生存》，胡冰等譯，海南出版社1997年版，第278頁。
沈木珠：《中國電子商務(wù)立法的幾個問題》，載《河北法學》2001年第1期。
鄭成思：《“網(wǎng)絡(luò)法”的研究與完善》，載《法制日報》2000年2月20日第3版。
高言平、方有明：《中國首屆電子商務(wù)政策與法律研討會綜述》，載《法學》2001年第5期。
齊愛民、徐亮：《電子商務(wù)法原理與實務(wù)》，武漢大學出版社2001年3月版，第238-239頁。
張楚：《關(guān)于電子商務(wù)立法的環(huán)顧與設(shè)想》，載《法律科學》2001年第1期。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論重構(gòu)》，武漢大學出版社1998年2月版，第35-36頁。
孫國華等：《2000年法理學研究的回顧與展望》，載《法學家》2000年第1期。
美國1997年7月1日《全球化電子商務(wù)框架》中“法律問題”之“隱私權(quán)”部分。
顧信文譯：《如何應(yīng)對因特網(wǎng)經(jīng)濟》，載《國外社會科學文摘》2001年第5期。
魯爾夫。史托貝爾：《經(jīng)濟的全球化和國際經(jīng)濟的法律原則》，載《南京大學法律評論》2000年春季號。
劉穎：《美國〈統(tǒng)一商法典〉對電子資金劃拔的調(diào)整》，載《法學評論》1997年第3期。寧波大學法學院·何松明劉滿達
