(電子商務(wù)研究中心訊) 【摘要】 電子商務(wù)的發(fā)展令人目不暇接，也給傳統(tǒng)法律帶來巨大的沖擊，尤其是跨境電子商務(wù)交易，雖然快捷方便，給不少企業(yè)帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，但是，同時(shí)帶來了諸多的法律問題，其中，法律適用問題令合同當(dāng)事人爭執(zhí)不休。本文從電子合同的角度就電子商務(wù)的法律適用原則提出了新的建議。
前言
從“2003電子商務(wù)崛起”到“2010百團(tuán)大戰(zhàn)”，中國電子商務(wù)經(jīng)營風(fēng)起云涌，跨境電子商務(wù)便是其中一朵奇葩。2009年之前，跨境電子商務(wù)只是阿里巴巴那種黃頁推廣模式的，是無法進(jìn)行交易的。2009年之后，整合海外推廣、交易支持、在線物流、在線支付、售后服務(wù)、信用體系和糾紛處理等多項(xiàng)服務(wù)內(nèi)容，已經(jīng)成為跨境電子商務(wù)運(yùn)作模式的基本術(shù)語。經(jīng)過短短兩年，發(fā)展到2011年，跨境電子商務(wù)又做了進(jìn)一步分類：有著重批發(fā)交易的敦煌網(wǎng)、有從港澳走向世界的百事通自由行網(wǎng)；有僅提供跨境物流服務(wù)的出口易、貝法易；有以提第三方支付為突破口的智諾付；還有專門提供購物搜索的一淘網(wǎng)等等。據(jù)相關(guān)資料顯示，截止到2010年12月，我國使用第三方電子商務(wù)平臺(tái)的中小企業(yè)用戶規(guī)模已經(jīng)突破1400萬,中國市場日益成為電子商務(wù)跨境交易的最大市場,跨境電子商務(wù)交易已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的潮流，跨境電子商務(wù)在技術(shù)實(shí)現(xiàn)上已經(jīng)沒有任何障礙，但在具體的交易流程和環(huán)節(jié)上，仍然面臨諸如市場準(zhǔn)入、法律適用、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、稅費(fèi)承擔(dān)、安全和隱私權(quán)保護(hù)、政府監(jiān)管等系列法律問題，其中，跨境電子商務(wù)的法律適用成了重中之重。
以下，筆者從涉外電子合同的角度對(duì)跨境電子商務(wù)的法律適用原則作初步探討，期望得到大家的指教。
一、涉外電子合同的概念及其特點(diǎn)
電子合同是電子商務(wù)交易的核心內(nèi)容，根據(jù)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》以及我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以定義為：是雙方或多方當(dāng)事人之間通過網(wǎng)絡(luò)為媒介，以電子數(shù)據(jù)的形式發(fā)出要約和承諾，并最終達(dá)成一致的意思表示，確立雙方民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同是以電子的方式訂立的合同，我國合同法已經(jīng)確認(rèn)其法律地位，并界定為一種書面形式。
電子合同具有主體廣泛化虛擬化、合同內(nèi)容無紙化標(biāo)準(zhǔn)化、簽約方式電子化數(shù)據(jù)化、合同生效地點(diǎn)不確定等顯著特征。
跨境電子商務(wù)交易，同樣依托電子合同，只是合同中或主體有一方在境外，或交易的標(biāo)的物在境外，或交易行為在境外。為區(qū)別于傳統(tǒng)的涉外合同，筆者將跨境電子商務(wù)交易所訂立的合同定義為涉外電子合同，涉外電子合同不僅具有電子合同的全部特征，還有交易跨境化、無國界化的特征。
二、涉外電子合同法律適用的含義及其特點(diǎn)
(一)涉外電子合同法律適用的含義
合同的法律適用，從廣義上來說，是指解決合同的訂立、效力及爭議處理等全部問題所應(yīng)適用的法律；在狹義上，僅指確定合同效力的法律。
筆者認(rèn)為，實(shí)踐中，合同糾紛可能發(fā)生于合同訂立的階段，比如當(dāng)事人就締約能力、訂立合同的方式、合同內(nèi)容的合法性、合同訂立的時(shí)間、地點(diǎn)等可能發(fā)生糾紛；同時(shí)，對(duì)于合同內(nèi)容本身，包括當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、合同條款的解釋、合同履行與不履行的后果、無效合同的處理等，也有可能發(fā)生糾紛，因此，本文中合同的法律適用是指在合同的訂立、效力以及爭議處理等各個(gè)環(huán)節(jié)所應(yīng)適用的法律。
(二)涉外電子合同法律適用的特點(diǎn)
在電子商務(wù)法尚未單獨(dú)成為部門法之前，在線電子交易行為仍然受傳統(tǒng)的法律框架和體系管轄，因此，雖然電子交易是以網(wǎng)絡(luò)為媒介在虛擬的“世界里”完成的，但它仍然要適用現(xiàn)實(shí)的法律。由于網(wǎng)絡(luò)具有超地域性和無國界性，使得電子商務(wù)尤其是跨境電子商務(wù)行為的法律適用和法院管轄成為難題，因此，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而引發(fā)的法律適用和管轄等特殊問題也就成為電子商務(wù)法研究的重要課題之一。
涉外電子合同的法律適用無法簡單套用傳統(tǒng)的沖突法理論。因?yàn)?，網(wǎng)絡(luò)無邊無際，世界上任何一個(gè)人登陸任何一臺(tái)電腦，即可以從事網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，任何國家都難以實(shí)施對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為的有效監(jiān)管。如通過網(wǎng)絡(luò)締結(jié)的電子合同，往往難以確定合同締結(jié)地；通過網(wǎng)絡(luò)直接交易和交付使用的無形產(chǎn)品如計(jì)算機(jī)軟件、信息服務(wù)、娛樂節(jié)目等，也很難確定合同的履行地。
因此，簡單適用傳統(tǒng)的沖突法規(guī)范選擇適用涉外電子合同的準(zhǔn)據(jù)法，極有可能使人無所適從，甚至有可能使相關(guān)選擇落空。
三、涉外電子合同的法律適用應(yīng)繼續(xù)合同自體法原則
盡管跨境電子商務(wù)交易突破了傳統(tǒng)交易模式的限制，具有電子化、虛擬化、全球化、無國界化的特點(diǎn)，但歸根結(jié)底還是屬于私法自治領(lǐng)域。在電子商務(wù)相關(guān)法律空白，系列法律問題尚沒有完美解決方案的情形下，延續(xù)合同自體法原則來解決法律適用的問題，無疑是目前最合適的方式。
合同自體法理論最早是牛津大學(xué)的法學(xué)教授戴西提出的，它是意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，即當(dāng)事人在選擇合同適用的法律時(shí)，以意思自治原則為優(yōu)先，又以最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充。
以當(dāng)事人的意思自治原則為優(yōu)先，核心內(nèi)容是當(dāng)事人的意思自治，由當(dāng)事人自由選擇適用法律，使當(dāng)事人能夠合理預(yù)見相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)利益，無疑最有利于維護(hù)公平公正的交易秩序，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的利益。目前不少國家肯定這一原則。例如，美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》(UCITA)法案的109條承認(rèn)在線當(dāng)事人的意思自治原則。英國法院一般尊重當(dāng)事人在電子協(xié)議中所選擇的準(zhǔn)據(jù)法。
以最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充，是指在當(dāng)事人自治意思不清晰或沖突時(shí)可以依據(jù)與合同有最密切聯(lián)系的數(shù)個(gè)連結(jié)點(diǎn)選擇適用法律，這一原則為靈活適用法律維護(hù)公平正義理清相關(guān)法律關(guān)系提供了便利，適應(yīng)了跨境電子商務(wù)交易復(fù)雜多變的特性，滿足了商業(yè)交易自由靈活快捷的需求。
根據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定[詳見我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定。]，筆者認(rèn)為，合同自體法原則要求當(dāng)事人只能選擇適用任意法規(guī)范，不能選擇適用強(qiáng)制性法律規(guī)范；只能是以明示的方式對(duì)實(shí)體法做出選擇，不能選擇適用沖突法和程序法。
四、現(xiàn)有的合同自體法原則存在弊端
跨境電子商務(wù)變化多端，法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，合同自體法原則在某些情形下無法適用。
例如，國內(nèi)某跨境電子商務(wù)平臺(tái)，提供某國外酒店預(yù)訂服務(wù)，國內(nèi)消費(fèi)者可以通過網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂某國外的酒店。由于，該平臺(tái)已經(jīng)與酒店服務(wù)商達(dá)成適用該國法律的條款，因此，所有預(yù)訂的行為均受酒店所在地國家法律的約束，消費(fèi)者在不知情不了解該國法律的情形下“被適用該國法律”。
此外，電子商務(wù)合同普遍采用格式化形式，法律適用條款在當(dāng)事人選擇前已經(jīng)被格式化，當(dāng)事人只有選擇同意或不同意的權(quán)利，根本沒有機(jī)會(huì)表達(dá)真實(shí)的意思表示，因此，電子合同格式化情形下無法體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)的意思自治。
網(wǎng)絡(luò)屬于虛擬世界，最密切聯(lián)系原則中的客觀性連結(jié)點(diǎn)如合同締結(jié)地、合同履行地、標(biāo)的物所在地等都難以確定，以此作為連結(jié)點(diǎn)失去了現(xiàn)實(shí)意義，應(yīng)該根據(jù)跨境電子商務(wù)的特性，確立新的最密切聯(lián)系連結(jié)點(diǎn)。
網(wǎng)絡(luò)媒介使得電子商務(wù)合同主體之間不再是面對(duì)面簽訂合同，什么主體能簽約具有履約能力，各國規(guī)定不一，同時(shí)，適用合同自體法原則選擇法律適用造成多個(gè)后果該如何協(xié)調(diào)？部分國家的相關(guān)法律不成熟甚至是空白的，當(dāng)依據(jù)合同自體法原則選擇適用該國法律時(shí)，卻沒有相關(guān)規(guī)定，使得合同準(zhǔn)據(jù)法的適用落空。
五、國際及我國電子商務(wù)立法現(xiàn)狀
(一)國際電子商務(wù)立法現(xiàn)狀
1、聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會(huì)于1996年6月通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》，也就是通常人們所說的《電子商務(wù)示范法》，這個(gè)示范法為各國立法者提供了一整套國際電子商務(wù)規(guī)則。
2、歐盟分別于1999年和2000年通過了《電子簽名指令》和《電子商務(wù)指令》，這兩部法律規(guī)范了電子商務(wù)立法的基本內(nèi)容，構(gòu)成了歐盟國家電子商務(wù)立法的核心和基礎(chǔ)。隨后，通過了系列指令或指南，希望通過制訂電子商務(wù)政策，努力協(xié)調(diào)內(nèi)部關(guān)系，并積極將其影響擴(kuò)展到全球。
3、美國在電子商務(wù)方面制定了《統(tǒng)一商法典》、《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》和《電子簽名法》等多部法律，其中，《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》為美國網(wǎng)上計(jì)算機(jī)信息交易提供了基本的法律規(guī)范。《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》屬于模范法的性質(zhì)，并沒有直接的法律效力，但在合同法律適用方面比如格式合同法律適用等問題上，融合了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，最大限度地保護(hù)了電子合同相對(duì)人的合法權(quán)益。
(二)我國電子商務(wù)立法現(xiàn)狀
目前，我國現(xiàn)有與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)范性文件，有《合同法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見(暫行)》、《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》以及《第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》等，其中，僅有部分規(guī)范性文件涉及電子商務(wù)，合同法中關(guān)于“電子合同”的內(nèi)容只有寥寥數(shù)條，電子商務(wù)交易的許多環(huán)節(jié)和關(guān)系處于法律調(diào)整的真空地帶，根本無法滿足電子商務(wù)的發(fā)展需求。隨著近幾年跨境電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，我國現(xiàn)有國際貿(mào)易法律體系也受到嚴(yán)重的沖擊，跨境電子商務(wù)，更亟需完整的法律體系加以調(diào)整和規(guī)范。
在法律適用以及沖突調(diào)整方面，我國法律作出了相關(guān)規(guī)定。
我國《合同法》)第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”
我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)確定民事主體資格，規(guī)定自然人適用經(jīng)常居所地法律，法人則適用登記地法律；《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。
由此可見，對(duì)于涉外電子合同的法律適用，在作出相關(guān)限制的同時(shí)，我國依然采取了合同自體法原則。
六、相關(guān)建議
(一)堅(jiān)持統(tǒng)一論原則
涉外電子合同法律適用中有“分割論”理論，即對(duì)合同當(dāng)事人締約能力、合同形式內(nèi)容、合同效力以及合同的實(shí)體爭議等各個(gè)方面分別依據(jù)不同的沖突規(guī)則確定適用數(shù)個(gè)不同的準(zhǔn)據(jù)法，比如關(guān)于合同的成立問題適用合同締結(jié)地法律，關(guān)于合同的效力問題適用合同的履行地法律。美國《第二沖突法重述》第188條規(guī)定就合同以各個(gè)爭點(diǎn)來分別決定準(zhǔn)據(jù)法?！稓W共體關(guān)于合同債務(wù)法律適用公約》第3條第1款規(guī)定當(dāng)事人可以就合同的全部或一部分來選擇準(zhǔn)據(jù)法,從而承認(rèn)分割論[李旺.涉外合同的法律適用及當(dāng)事人意思自治原則所存在的問題.北京：清華大學(xué)學(xué).2004年第6期第19卷.第32頁]。
筆者認(rèn)為，為保護(hù)交易安全，維持交易秩序，滿足電子商務(wù)交易的高效率，對(duì)于電子合同的法律適用原則，應(yīng)堅(jiān)持“統(tǒng)一論”，即通過當(dāng)事人意思自治原則或者最密切聯(lián)系原則所確定的準(zhǔn)據(jù)法不僅應(yīng)適用于電子合同當(dāng)事人的締約能力、合同形式、內(nèi)容以及實(shí)質(zhì)效力，還應(yīng)適用于電子合同的實(shí)體糾紛及爭議，因此，合同的解釋、履行、解除以及爭議的解決都應(yīng)受同一法律支配。
(二)意思自治原則的限制
各國為保護(hù)其國家利益和公共秩序，紛紛采取了強(qiáng)行法必須適用的原則。從杜摩蘭開始,當(dāng)事人意思自治原則就受到強(qiáng)行法的限制,多數(shù)法學(xué)家都認(rèn)為當(dāng)事人的自主選擇只能在任意性法律中進(jìn)行,不得違背法律中強(qiáng)行法的規(guī)定。強(qiáng)行法也稱為“直接適用的法律”,是指當(dāng)事人不能通過協(xié)議減損的規(guī)則。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇法律,但并不能排除強(qiáng)行法的普遍適用性[徐贇倩.論涉外電子合同準(zhǔn)據(jù)法選擇中的意思自治原則.湖南：湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào). 2010年2月第22卷第1期.第104頁]。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)此亦有相應(yīng)的規(guī)定[詳見《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條第五條]。當(dāng)然，在電子商務(wù)環(huán)境下，并不是所有的強(qiáng)行法均可以適用，只有支配合同法律的強(qiáng)行法才能適用。
我國對(duì)當(dāng)事人意思自治原則作出了相應(yīng)的限制。按照《民法通則》第145條以及其他相關(guān)立法的規(guī)定,作為當(dāng)事人意思自治原則的例外,中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同只應(yīng)適用中國法律?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》對(duì)消費(fèi)者合同和不動(dòng)產(chǎn)合同作了專門的規(guī)定。
筆者認(rèn)為，我國民法通則關(guān)于中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同只能適用中國法律的規(guī)定，有特殊的歷史原因，這一規(guī)定直接剝奪了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，與國際立法趨勢相違背。因此，應(yīng)該賦予當(dāng)事人自由選擇法律適用的權(quán)利，并規(guī)定在當(dāng)事人沒有選擇時(shí)可以適用中國法律。
至于消費(fèi)者合同的法律適用問題，為確實(shí)保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，應(yīng)對(duì)電子合同中剝奪或排除消費(fèi)者法律適用選擇權(quán)的格式化條款，明確立法予以禁止。
(三)最密切聯(lián)系原則的改進(jìn)
根據(jù)以往最密切聯(lián)系原則，與當(dāng)事人最密切聯(lián)系的因素通常包括當(dāng)事人的出生地、經(jīng)常居所地、住所地等。
基于電子商務(wù)交易分為網(wǎng)絡(luò)在線交易和線下交易兩種情形。
對(duì)于線下交易，由于最終交易的是有形的商品或服務(wù)，因此，可根據(jù)“特征性履行”的方法確立不同的連結(jié)點(diǎn)以滿足當(dāng)事人的需求，比如，除當(dāng)事人的住所地、居所地外，還可以增加合同履行地、合同簽訂地等連結(jié)點(diǎn)。
對(duì)于在線交易，由于傳統(tǒng)意義的可供選擇的物理性連結(jié)點(diǎn)在網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)失去了意義。為了減少適用該原則的隨意性，有必要確定新的客觀性連結(jié)點(diǎn)，以保障案件處理結(jié)果的公正性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性，保護(hù)當(dāng)事人的合理預(yù)期，維護(hù)市場秩序。對(duì)此實(shí)踐中，已經(jīng)有不少的探索值得借鑒：例如，我國《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地可以作為確定法院管轄權(quán)的新連結(jié)點(diǎn)；有學(xué)者認(rèn)為，可將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的住所地作為新的連結(jié)點(diǎn)，由于ISP的住所地是客觀存在的，作為新的連結(jié)點(diǎn)有一定的合理性；此外，網(wǎng)址具有穩(wěn)定性、客觀性的特征，亦可以作為電子合同法律適用的連結(jié)點(diǎn)之一。
此外，為保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益，我國明確規(guī)定除非另有選擇，否則，消費(fèi)者合同應(yīng)該適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律。如選擇適用外國法律，則應(yīng)提供該國法律[詳見《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)規(guī)定]。這些規(guī)定有利于高效及時(shí)處理糾紛，排除法官濫用自由裁量權(quán)。
七、結(jié)語
本文雖就有關(guān)涉外電子合同的法律適用原則提出了一些建議，但由于時(shí)間倉促，經(jīng)驗(yàn)有限，難免有不妥之處。并且，筆者認(rèn)為要完善相關(guān)規(guī)則任重而道遠(yuǎn)，建立和完善國際電子商務(wù)的法律體系也不是一蹴而就的。目前，國際電子商務(wù)立法已經(jīng)備受各國及國際組織的關(guān)注并得到了快速發(fā)展，我國應(yīng)積極學(xué)習(xí)先進(jìn)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，為我國電子商務(wù)發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。(文/網(wǎng)經(jīng)社特約研究員 廣州金鵬律師事務(wù)所 詹朝霞）
