(電子商務(wù)研究中心訊) 關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)犯罪；刑事管轄權(quán)；IP地址
內(nèi)容提要:在確定網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)時，適用傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)理論面臨諸多困境。許多國家的立法以及《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》都在嘗試解決這一問題，而我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的立法明顯滯后。為了懲治和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國應(yīng)根據(jù)可能、公正、方便及國際協(xié)調(diào)原則，分別確立網(wǎng)絡(luò)犯罪的國內(nèi)管轄權(quán)和國際管轄權(quán)。對網(wǎng)絡(luò)犯罪的國內(nèi)管轄，可適用刑法中的地域管轄理論，借鑒民事網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)規(guī)則，以網(wǎng)絡(luò)犯罪的IP地址作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。在網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際管轄權(quán)方面，建議確立以屬地管轄為基礎(chǔ)、以法益受到損害的關(guān)聯(lián)性為補充的有限擴張原則；同時，應(yīng)通過參加或締結(jié)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄的多邊或雙邊國際條約來解決網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的沖突問題。
網(wǎng)絡(luò)犯罪，也稱網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪或涉及網(wǎng)絡(luò)的犯罪，是指以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象或利用網(wǎng)絡(luò)為工具進行的各種犯罪的總稱。[1]在我國《刑法》中，網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型包括：妨害互聯(lián)網(wǎng)運行安全的網(wǎng)絡(luò)犯罪；妨害國家安全和社會穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪；妨害市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序的網(wǎng)絡(luò)犯罪；妨害人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的網(wǎng)絡(luò)犯罪；其他網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。[2]隨著計算機信息技術(shù)的發(fā)展和國際互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，網(wǎng)絡(luò)犯罪與日俱增。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的無國界性、非中心化以及犯罪現(xiàn)場和空間的虛擬性等特點，使得在確定管轄時，區(qū)際沖突與國際沖突相互交織，其刑事管轄權(quán)的確定十分困難。由于我國對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)問題還沒有專門的立法規(guī)定，因此，如何確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)是我國司法實踐中必須加以解決的現(xiàn)實問題。切實解決這一問題，不僅關(guān)系到有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護網(wǎng)絡(luò)安全和有關(guān)各方的利益，而且關(guān)系到不同國家司法主權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)。
一、確定網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的法律困境
網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)主要是指實體法意義上的管轄權(quán)，而非訴訟法意義上的管轄權(quán)。網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)問題的提出，主要原因在于網(wǎng)絡(luò)犯罪空間與傳統(tǒng)犯罪空間完全不同。傳統(tǒng)犯罪空間是指行為人實施犯罪的場所，是現(xiàn)實的物理空間，具有三維性。因此，傳統(tǒng)刑法對犯罪的管轄建立在現(xiàn)實的物理空間基礎(chǔ)之上，堅持“屬地管轄為主，屬人原則、保護原則和普遍管轄原則為輔”的管轄權(quán)理論。然而，網(wǎng)絡(luò)空間不屬于傳統(tǒng)刑法地域管轄理論中的“四空間”，有學(xué)者稱之為“第五空間”{1}。網(wǎng)絡(luò)空間的全球化、虛擬化打破了主權(quán)領(lǐng)土的界限，行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為可能同時跨越數(shù)個國家，使得以屬地原則為主，屬人原則、保護原則為輔的傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)難以適應(yīng)。實踐中，確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)的困境在于以下方面：
(一)以犯罪行為地或者犯罪結(jié)果地作為網(wǎng)絡(luò)犯罪地域管轄的依據(jù)很難實現(xiàn)
法律的管轄是以某種相對穩(wěn)定的聯(lián)系作為基礎(chǔ)的。傳統(tǒng)地域管轄權(quán)的理論基礎(chǔ)之一就是要求犯罪的行為地或者結(jié)果地之一應(yīng)處于某一管轄區(qū)域內(nèi)，即與某一物理空間具有穩(wěn)定的聯(lián)系。而網(wǎng)絡(luò)是一個全球性和開放性的體系，網(wǎng)上地址與現(xiàn)實當(dāng)中的地理位置沒有必然的聯(lián)系。對于網(wǎng)絡(luò)空間中的行為，往往很難確定其真實的地理位置，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為地和結(jié)果地的判斷具有隨意性和偶然性。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間的全球性和不確定性，使一個網(wǎng)絡(luò)行為無法指向一個確定的管轄因素，從而使網(wǎng)絡(luò)行為與傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)之間的關(guān)系變得不確定。另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間作為一個全球化的整體，具有虛擬和無形的特點，不可能像物理空間那樣劃分出一個個管轄區(qū)域。一旦網(wǎng)絡(luò)法律行為與傳統(tǒng)的地域管轄基礎(chǔ)失去了聯(lián)系，那么將物理空間的管轄權(quán)規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)空間就成了一道難題。在超越國界的網(wǎng)絡(luò)空間，某一犯罪的行為地或結(jié)果地可能涉及到國際互聯(lián)網(wǎng)所觸及的所有國家和地區(qū)，如果適用地域管轄原則，那么互聯(lián)網(wǎng)所涉及的任何國家都享有管轄權(quán){2}。這顯然是不合適的，也不能從根本上解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法管轄權(quán)問題。正是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為地的隱蔽性和網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)果發(fā)生地的不確定性，使得以犯罪行為地或者犯罪結(jié)果地作為網(wǎng)絡(luò)犯罪地域管轄的依據(jù)很難實現(xiàn)。
(二)屬人管轄原則和保護管轄原則難以解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際管轄權(quán)問題
根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，屬人管轄權(quán)與保護管轄權(quán)行使的一個重要的前提是要區(qū)分犯罪是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)還是在領(lǐng)域外。對于傳統(tǒng)犯罪的空間而言，領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空和移動領(lǐng)土都具有確定的界限和固定的范圍，自然可以很輕易地區(qū)分出犯罪行為和犯罪結(jié)果是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)還是在領(lǐng)域外。網(wǎng)絡(luò)空間則不然，它沒有確定的界限和固定的范圍，是無界限的、全球性的開放系統(tǒng)，很難區(qū)分某一網(wǎng)絡(luò)犯罪行為到底是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)還是發(fā)生在我國領(lǐng)域外。既然很難確定中國公民或者外國人是在中國領(lǐng)域外還是在領(lǐng)域內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)犯罪，那么《刑法》關(guān)于屬人管轄和保護管轄的規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確定就形同虛設(shè){3}。也就是說，傳統(tǒng)的屬人管轄原則和保護管轄原則難以解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際管轄權(quán)問題。
(三)普遍管轄原則在確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)時受到局限
由于網(wǎng)絡(luò)犯罪是無國界的犯罪，造成的危害后果可能是全球性的，其影響范圍之廣和涉及的國家之多，遠非傳統(tǒng)犯罪所能比擬。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，各國如果啟用普遍管轄原則，必須滿足以下條件：第一，該網(wǎng)絡(luò)犯罪行為不僅在國內(nèi)構(gòu)成犯罪，在他國也構(gòu)成犯罪，即已經(jīng)構(gòu)成“國家共管之下的犯罪”；第二，以共同參加或締結(jié)的國際條約為前提。從目前各國的立法和國際實踐來看，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的國際條約尚未達成{4}。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中適用普遍管轄原則缺乏法律依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。
二、學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的理論之爭
關(guān)于如何確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)問題，早已引起刑法學(xué)界的關(guān)注，并出現(xiàn)了多種網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的理論，歸納起來主要有以下幾種：
(一)有限管轄理論
有限管轄原則是我國刑法學(xué)界提出的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的最具代表性的理論。該理論主張：應(yīng)在屬人管轄基礎(chǔ)上，以犯罪行為對本國國家或者公民的侵害或者影響關(guān)聯(lián)性為標準來確定是否具有刑事管轄權(quán)。存在關(guān)聯(lián)性的，享有管轄權(quán)；不存在關(guān)聯(lián)性的，則不享有刑事管轄權(quán)。“關(guān)聯(lián)性”是指犯罪行為對于本國國家或者公民已經(jīng)形成實際侵害或者影響，即已經(jīng)與本國國家或者公民發(fā)生了直接聯(lián)系。這一標準是對傳統(tǒng)保護管轄原則的拓展，但與保護管轄原則有所不同。保護管轄原則是以侵害本國國家或者公民的利益為管轄的條件，而有限管轄原則強調(diào)犯罪行為與本國國家或公民僅僅存在聯(lián)系即可{5}。然而，也有學(xué)者認為，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，以屬人管轄原則為基礎(chǔ)不如以屬地管轄原則為基礎(chǔ)可取，因為管轄權(quán)的確立首先必須考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪行為侵害的法益。從保護法益的角度看，犯罪地尤其是結(jié)果發(fā)生地是確立犯罪保護法益的首要條件，而屬人管轄原則不能很好地解決這一問題。因此，主張以屬地管轄原則為基礎(chǔ)來建立有限管轄原則{6}。
(二)擴大地域管轄理論
該理論認為，可以通過解釋現(xiàn)有刑法理論上的“屬地管轄”原則，擴大確定犯罪行為地與犯罪結(jié)果地的標準，以實現(xiàn)對某一網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)。伴隨著網(wǎng)絡(luò)的無限擴張，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)隨之?dāng)U張的呼聲得到了立法、司法及學(xué)者的支持。這種觀點雖然極大地擴張了某一法域的管轄權(quán)，滿足了法律主權(quán)心理，但在現(xiàn)實中，由于司法成本過高而難以實施，同時也會造成同一案件多個國家都擁有刑事管轄權(quán)，從而形成不必要的管轄權(quán)沖突。另一方面，也可能導(dǎo)致行為人在一國境內(nèi)的合法行為，將面臨著被自己無從知曉的另一國法律認定為違法或者犯罪從而受到刑罰的可能性。過度擴張的地域管轄，會使所有處于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的犯罪將變成所有國家均享有普遍管轄權(quán)的全球犯罪，這不僅是對犯罪嫌疑人權(quán)益的過度侵害，同時也必然會對傳統(tǒng)意義上的國家司法主權(quán)形成巨大沖擊和影響{2}。
(三)網(wǎng)址管轄基礎(chǔ)論
即以網(wǎng)址為管轄基礎(chǔ)，進而確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)。該理論認為，網(wǎng)址具有相對確定性。相對于行為人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍而言，行為人在網(wǎng)絡(luò)上的網(wǎng)址是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過一定的程序來進行，在特定的時間它是可以確定的。同時，網(wǎng)址與現(xiàn)實空間存在關(guān)聯(lián)，是可以查明的。由于網(wǎng)址是行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中的地址，所以，網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器終端所在地，就可以構(gòu)成管轄權(quán)的基礎(chǔ){8}。然而，以網(wǎng)址為管轄依據(jù)也受到了學(xué)者的質(zhì)疑，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：首先，網(wǎng)址所代表的物理空間不是惟一的，與網(wǎng)址構(gòu)成關(guān)聯(lián)的物理空間遍布網(wǎng)絡(luò)可觸及的地方；其次，網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間中的確定性并不代表擁有網(wǎng)址的主體是真實、確定的{9}。因此，網(wǎng)址不能作為行使管轄權(quán)的惟一依據(jù)。
(四)侵害法益的關(guān)聯(lián)性理論
該理論認為，在確定某一法域?qū)δ骋痪W(wǎng)絡(luò)犯罪行為是否擁有刑事管轄權(quán)時，應(yīng)當(dāng)以該網(wǎng)絡(luò)行為對刑法所保護的法益造成的實際損害作為判斷的標準，這也是確立刑事管轄權(quán)的最低關(guān)聯(lián)標準之一。如果犯罪行為對本國國家或公民的法益侵害存在關(guān)聯(lián)性，則享有刑事管轄權(quán)；如果不存在關(guān)聯(lián)性，則不享有刑事管轄權(quán)。但基于未來懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約所確立的普遍管轄權(quán)，則不在此限制之內(nèi)。根據(jù)侵害法益的關(guān)聯(lián)性理論來確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)，能夠很好地解決網(wǎng)絡(luò)信號“抽象越境”的管轄問題{8}。筆者認為，該理論實際上屬于有限管轄理論的范疇。
(五)網(wǎng)絡(luò)自治論
該理論認為，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間是一個特殊的地域。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就像公海、國際海底區(qū)域和南極洲一樣存在于國家的主權(quán)范圍之外。任何國家都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人的任何活動。網(wǎng)絡(luò)空間有自己的網(wǎng)絡(luò)法律運作方式，包括網(wǎng)上立法、行政、司法等。在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的爭端，行為人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在特定的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)途徑加以執(zhí)行。國家主權(quán)與網(wǎng)絡(luò)空間的任何人和活動不發(fā)生沖突，各國根據(jù)對網(wǎng)絡(luò)空間的控制程度和方式來確定管轄權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)自治論是否會被國際立法接受？誰來行使網(wǎng)絡(luò)空間自治的權(quán)力？國家是否愿意放棄或讓渡其管轄網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)力？這些都是網(wǎng)絡(luò)自治論面臨的難題。在目前的情況下，網(wǎng)絡(luò)自治論顯然缺乏法律依據(jù)，也經(jīng)不起實踐的檢驗{4}。
(六)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的刑事管轄權(quán)的共享或者轉(zhuǎn)讓
有學(xué)者認為，為公正、有效地預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，應(yīng)該實施網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的刑事管轄權(quán)的共享或者轉(zhuǎn)讓。刑事管轄權(quán)的共享或者部分讓渡理論，類似于國際刑事管轄權(quán)移交理論，但兩者有區(qū)別。刑事管轄權(quán)的國際轉(zhuǎn)移是指某一個刑事案件的管轄權(quán)由一個國家轉(zhuǎn)移到另一個國家。而刑事管轄權(quán)的共享或者讓渡，則是通過簽訂網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的區(qū)域性或全球性的國際公約，以協(xié)調(diào)國家之間對某一網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的刑事管轄權(quán)的積極沖突{9}。
三、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的立法現(xiàn)狀
上述解決網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的理論或方案，對各國立法和司法實務(wù)產(chǎn)生了積極的影響。其中，網(wǎng)址管轄基礎(chǔ)論和有限管轄理論都直接來源于司法實踐。然而，各國對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的立法并不完全一致。
(一)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的域外立法
網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象已經(jīng)引起了各國的普遍重視。很多國家都在嘗試通過立法的方式來解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)問題，試圖在立法上確立一種全新模式的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)規(guī)則。例如，英國在1990年《計算機犯罪法》中就規(guī)定，如果案件中的受害人或犯罪人本人身處英國，則英國法院對這一法令所涵蓋的罪行就享有司法管轄權(quán)。新加坡的《不當(dāng)使用計算機令》則規(guī)定，對在新加坡境內(nèi)或境外實施的計算機犯罪的相關(guān)罪行，新加坡司法機關(guān)有權(quán)提出檢控；如有人在新加坡境外任何地方觸犯該法令所涵蓋的罪行，則該人會如同在新加坡境內(nèi)觸犯該罪行一樣受到制裁{2}102-107。馬來西亞國會通過的《資信及多媒體法令》規(guī)定：不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與馬來西亞的計算機相連實施了犯罪，即認為是在馬來西亞境內(nèi)犯罪{10}。美國是網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)國家，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)問題，美國法院已經(jīng)出現(xiàn)將長臂管轄權(quán)規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的傾向。根據(jù)長臂管轄權(quán)規(guī)則，當(dāng)被告的住所不在法院地州，但和該州有某種最低限度的聯(lián)系時，該州對于該被告具有屬人管轄權(quán){11}。我國臺灣地區(qū)也認為，為了“維護個人權(quán)益”以及“保護社會安全”，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的管轄權(quán)范圍將包括“犯罪行為地”以及“犯罪結(jié)果地”，兩項之中只要有任何一項在臺灣地區(qū)境內(nèi)，其就具有管轄權(quán)。這一規(guī)則看似沒有違反傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)規(guī)則，但是，由于放寬了對“行為地”和“結(jié)果地”的判斷標準，實際上大大拓寬了刑事管轄權(quán)范圍。從上述國家的立法來看，對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)都堅持以屬地管轄為基礎(chǔ)的擴張管轄原則。
(二)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》對網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的規(guī)定
網(wǎng)絡(luò)無國界的特點以及各國主權(quán)范圍對管轄權(quán)的影響，使得各國僅在國內(nèi)法中確定管轄權(quán)規(guī)則，不能從根本上防治具有跨國性的網(wǎng)絡(luò)犯罪。因此，各國在積極修改或制定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)規(guī)則的同時，也考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪跨國性追訴的困難，并認識到只有國際合作方能對利用網(wǎng)絡(luò)從事犯罪的行為人有實質(zhì)性的規(guī)范。同時，也只有全球一致的立法，才能為網(wǎng)絡(luò)使用者提供明確具體的規(guī)范，認識到網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成和基本內(nèi)涵，從而不至因跨越國界而受到兩種內(nèi)容迥異的法律系統(tǒng)之規(guī)范。在此背景下，歐洲主要國家和美國等共同起草和簽署了《網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》。在2001年11月23日召開的網(wǎng)絡(luò)犯罪大會上，該公約開放簽字，成為世界上第一部控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約。該公約不僅對網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念和范圍進行了界定，而且規(guī)定了懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的程序規(guī)范。在刑事管轄權(quán)方面，《網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》采納了傳統(tǒng)的“屬地優(yōu)越權(quán)”和“屬人優(yōu)越權(quán)”原則(公約第22條)，其中“屬地優(yōu)越權(quán)”的領(lǐng)域范圍包含了“擬制領(lǐng)土”。該公約規(guī)定：締約國應(yīng)通過必要的立法和其他措施，對本公約所規(guī)定的犯罪行使刑事管轄權(quán)，條件是當(dāng)這些犯罪：(1)發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)；(2)發(fā)生在懸掛本國國旗的船舶上；(3)發(fā)生在由本國注冊的航空器上；(4)由本國公民所為，且依照犯罪地法應(yīng)受刑罰或該犯罪不在任何國家管轄權(quán)范圍以內(nèi)。由于刑事管轄權(quán)問題的敏感性和網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性，公約允許締約國對上述規(guī)定的第二項到第四項加以全部或部分地保留，并明確規(guī)定“不排除任何根據(jù)國內(nèi)法行使的刑事管轄權(quán)”。針對管轄權(quán)的沖突，公約規(guī)定：當(dāng)不止一方對一項根據(jù)本公約確定的犯罪主張管轄權(quán)時，有關(guān)各方應(yīng)通過妥善協(xié)商，決定最適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán){1}498-499。
(三)現(xiàn)階段我國對于涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的管轄
目前，我國還沒有針對網(wǎng)絡(luò)犯：罪的管轄問題進行專門的立法。學(xué)界和司法實務(wù)中的主流觀點認為，凡是網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的行為(包括上傳、下載、操作計算機)在我國境內(nèi)發(fā)生，或者發(fā)生在境外的網(wǎng)絡(luò)案件對我國境內(nèi)產(chǎn)生危害的影響，都可認定為犯罪行為或結(jié)果發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國即享有管轄權(quán)。這表明，與我國計算機相關(guān)的行為，不受國籍和地域的限制，只要與我國的計算機相連實施了犯罪，且行為對于我國產(chǎn)生影響，我國就可以直接適用屬地原則行使管轄權(quán)。這種對犯罪地作出廣義解釋的主張，與目前各國解決網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄時遵循擴大屬地原則的基本做法相一致。實踐中，沒有區(qū)分國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，通過解釋犯罪行為地的方法，將傳統(tǒng)刑法管轄權(quán)規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。面對日益增加的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)爭議，立法的明顯滯后導(dǎo)致行使網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)時存在諸多問題，這對打擊和懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪極為不利。因此，完善網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)立法十分必要。
四、關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)立法的設(shè)想
(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的立法原則
1.區(qū)分網(wǎng)絡(luò)犯罪的國內(nèi)管轄權(quán)與國際管轄權(quán)的原則
網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的特殊性，不僅表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為地和結(jié)果地的確定具有隨意性和不穩(wěn)定性，而且表現(xiàn)在其犯罪的跨國性(即可能涉及互聯(lián)網(wǎng)所觸及的任何國家)。從實踐來看，確定網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的難題主要存在于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪。對于純國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，現(xiàn)行《刑法》的地域管轄理論完全能夠應(yīng)對。因此，在構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)體系時，筆者主張區(qū)分國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件和國際網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，分別確定管轄權(quán)規(guī)則。對于純國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)，適用現(xiàn)行的地域管轄理論，借鑒民事網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)規(guī)則，以網(wǎng)絡(luò)犯罪的計算機終端所在地、服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)作案所侵入的計算機終端設(shè)備所在地或顯示犯罪結(jié)果信息的計算機終端所在地作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。對于國際性網(wǎng)絡(luò)犯罪，則應(yīng)制定專門的管轄原則。
2.有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的方便訴訟原則
確定網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的目的在于有力地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護本國《刑法》保護的法益，實現(xiàn)法律的公平正義。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪通常涉及地域廣泛，犯罪行為地與犯罪結(jié)果地往往處于不同法域，因此，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件行使管轄權(quán)時，不僅要考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪行為侵害了本國《刑法》保護的具體法益，還要考慮管轄的可能和方便訴訟。如果在事實上沒有實施管轄的可能，就會使《刑法》所規(guī)定的管轄原則喪失法律效果而流于形式。在行使管轄權(quán)成為可能的基礎(chǔ)上，應(yīng)堅持便利訴訟的原則{8}。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，當(dāng)兩個司法機關(guān)都有管轄權(quán)時，應(yīng)從便利原則出發(fā)，考慮被告人或證人的住所和強制證人出庭的程序的可行性、取證來源的難易程度、司法資源的投人與成本、強制執(zhí)行法院判決的可能性等。
3.公正原則
對于國際性網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的管轄，既要考慮其可能性，更要考慮其公正性。所謂公正原則是指對案件行使管轄權(quán)無論對被害人還是犯罪嫌疑人都應(yīng)當(dāng)是公正的，應(yīng)充分體現(xiàn)法律的公正要求。對犯罪嫌疑人而言，管轄公正是指避免使犯罪嫌疑人受到多重不均衡的刑事責(zé)任追究，具體包括：避免受到多個國家刑事法律的制裁；嚴格限制國內(nèi)合法行為受到他國以屬地原則為由追究其刑事責(zé)任{7}。
4.國際協(xié)調(diào)原則
面對網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的積極沖突，各國之間應(yīng)加強合作與協(xié)調(diào)，按照“實際控制”和“先理為優(yōu)”原則確定對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件行使管轄權(quán)。所謂實際控制與先理為優(yōu)，是指對于雙方或多方共有管轄權(quán)的案件，一方已經(jīng)行使刑事管轄權(quán)對犯罪行為人進行逮捕或者審判的情況下，賦予該方優(yōu)先管轄權(quán)。當(dāng)然，在有司法協(xié)助協(xié)議的情況下，各方可以根據(jù)協(xié)議判斷應(yīng)當(dāng)由哪個國家行使管轄權(quán)，并作出是否移交的決定或安排。
(二)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)立法的具體建議
從我國現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪的《刑法》規(guī)定來看，并沒有就網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題進行專門立法，而是分散規(guī)定在《刑法》第六章和《關(guān)于維護計算機網(wǎng)絡(luò)安全的決定》之中，這種狀況制約了網(wǎng)絡(luò)犯罪案件管轄權(quán)的行使。為了更好地懲治和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，有必要采取漸進式的立法模式完善我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法，[3]對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)問題作出明確規(guī)定。
1.網(wǎng)絡(luò)犯罪的國內(nèi)管轄權(quán)
如上文所述，對于國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄，適用現(xiàn)行《刑法》的地域管轄理論，借鑒民事網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)規(guī)則，以網(wǎng)絡(luò)犯罪的計算機終端所在地、服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)作案所侵入的計算機終端設(shè)備所在地或顯示犯罪結(jié)果信息的計算機終端所在地作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。以網(wǎng)絡(luò)犯罪的IP地址作為網(wǎng)絡(luò)犯罪屬地管轄的聯(lián)結(jié)點，可以解決網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的困境。
首先，犯罪時IP地址具有唯一性和確定性，便于確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)。每一臺連接到網(wǎng)絡(luò)上的電腦都會被分配一個IP地址，這個IP地址是唯一的、確定的。IP地址在網(wǎng)絡(luò)上起到了確定計算機位置、識別計算機身份等重要作用。通過IP地址所在的服務(wù)器確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄，是較為現(xiàn)實的。
其次，IP地址與網(wǎng)絡(luò)犯罪具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性。按照目前的互聯(lián)網(wǎng)管理制度，IP地址必然對應(yīng)著相應(yīng)的服務(wù)器，而服務(wù)器的設(shè)置必須由行為人來進行。無論靜態(tài)還是動態(tài)的網(wǎng)址，在網(wǎng)絡(luò)空間的一定時間內(nèi)總是確定的，網(wǎng)址和行為人在一定時間內(nèi)具有時空的確定性。同時，網(wǎng)址與現(xiàn)實空間也存在著相對穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)：一方面，網(wǎng)址的存在(靜態(tài)的)受制于網(wǎng)址的ISP所在的管轄區(qū)域；另一方面，網(wǎng)上活動涉及到其他網(wǎng)絡(luò)參與者時(動態(tài)的)，要與其他參與者所在的管轄區(qū)域接觸，這兩種關(guān)聯(lián)都是客觀的。如果網(wǎng)上行為構(gòu)成犯罪，只要通過一定的技術(shù)手段，就可以根據(jù)此種客觀關(guān)聯(lián)來確定犯罪行為地或結(jié)果地的網(wǎng)址，從而為管轄的確定提供法律依據(jù)。也就是說，IP地址對應(yīng)的服務(wù)器所在地，是網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪地之一，與網(wǎng)絡(luò)犯罪具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性。將犯罪時IP地址所屬的服務(wù)器所在地作為網(wǎng)絡(luò)犯罪屬地管轄的聯(lián)結(jié)點，既有利于明確網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)，也有利于實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)與現(xiàn)有管轄權(quán)制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
第三，以IP地址確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)有利于實現(xiàn)與民事司法管轄制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅涉及到懲罰犯罪的刑事問題，同樣也存在著網(wǎng)絡(luò)犯罪所涉及的民事賠償問題。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確定，不僅要有利于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，也要與民事司法管轄制度保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一。最高人民法院在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)民事侵權(quán)案件的管轄問題的司法解釋中已經(jīng)確定可以由被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地來行使管轄權(quán)。對難以確定侵權(quán)行為地、被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。[4]該司法解釋的規(guī)定對我國目前確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)具有重要的借鑒意義。同時，以犯罪時IP地址所屬的服務(wù)器所在地作為網(wǎng)絡(luò)犯罪屬地管轄的聯(lián)結(jié)點，并沒有突破我國刑事管轄權(quán)中的屬地管轄原則。
2.網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際刑事管轄權(quán)
(1)在國內(nèi)立法中確立以屬地管轄為基礎(chǔ)的有限管轄原則。在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)問題上，首先應(yīng)當(dāng)立足于傳統(tǒng)的刑事地域管轄原則，同時增加行使管轄權(quán)的判斷依據(jù)。這些依據(jù)包括犯罪行為的網(wǎng)址所在地、服務(wù)器位置所在地和計算機終端設(shè)備所在地等。只要網(wǎng)絡(luò)犯罪的計算機終端所在地、服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)作案所侵人的計算機終端設(shè)備所在地或顯示犯罪結(jié)果信息的計算機終端所在地位于我國境內(nèi)，我國就享有管轄權(quán)。其次，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的屬人管轄和保護管轄不作域外限制。考慮到網(wǎng)絡(luò)空間沒有確定的界限和固定的范圍，可以取消《刑法》關(guān)于適用于普通犯罪的域外限制的規(guī)定，以法益實際受到損害的關(guān)聯(lián)性作為判斷標準。認定某一網(wǎng)絡(luò)行為是否應(yīng)該納入我國《刑法》的調(diào)整范圍，應(yīng)該以該網(wǎng)絡(luò)行為是否侵犯了我國《刑法》所保護的法益，即“實質(zhì)損害”。所謂“實質(zhì)損害”具體是指網(wǎng)絡(luò)行為人實施的犯罪行為造成嚴重危害計算機系統(tǒng)和計算機數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性以及濫用計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)的一種客觀存在的損害狀態(tài)。無論是我國公民還是外國人，在我國領(lǐng)域外實施的網(wǎng)絡(luò)行為對我國國家或公民的法益造成損害的，一律適用我國《刑法》。惟其如此，才能解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的屬人管轄和保護管轄的困惑，并有效地遏止涉外網(wǎng)絡(luò)犯罪{3}。
(2)參加或締結(jié)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄的國際公約，通過國際條約來解決網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的沖突問題。目前，雖然不少國家針對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為制定了相應(yīng)的法律，但網(wǎng)絡(luò)空間的全球性使得單一國家在管轄國際性網(wǎng)絡(luò)犯罪方面顯得無能為力。因此，有必要在尊重各法域的司法主權(quán)平等的前提條件下，制定一部網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄的國際公約。值得關(guān)注的是，2001年11月歐洲理事會通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)問題作出了具體規(guī)定，這對緩解網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)沖突將發(fā)揮積極作用。然而，我國沒有參加該公約。為了共同打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國應(yīng)加強對公約的研究，在條件成熟時考慮加入該公約。此外，還可以通過訂立雙邊司法協(xié)助協(xié)定，依據(jù)雙邊協(xié)定來解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄問題。在訂立雙邊司法協(xié)定時，各方可根據(jù)“主要犯罪地原則”或“犯罪后果最嚴重地原則”來確定犯罪管轄地。在確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄地時，應(yīng)綜合考慮犯罪行為的管轄地之間是否存在最密切聯(lián)系，選擇該管轄地審理案件是否符合公平、方便及國際禮讓原則，是否有利于及時有效地懲治犯罪等{1}493。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的復(fù)雜性，必要時也可以考慮將案件分成幾個獨立的部分，分別由不同國家行使管轄權(quán)。
總之，在確定網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的國際管轄權(quán)時，需要國際社會的合作，制定相關(guān)的國際公約；在達不成此種國際公約的情況下，則應(yīng)堅持以屬地管轄為基礎(chǔ)、以法益受到損害的關(guān)聯(lián)性為補充的有限擴張原則來確定其管轄權(quán)。
【注釋】
作者簡介：陳結(jié)淼(1966—)，男，安徽懷寧人，安徽大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士。
安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230039
Law School of Anhui University，Anhui 230039，China
基金項目：安徽省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“網(wǎng)絡(luò)犯罪新問題研究”(AHSKFO—06D16)
[1]目前，我國立法還沒有網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的明確表述，學(xué)術(shù)界多主張對“網(wǎng)絡(luò)犯罪”概念作廣義理解。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念及其類型，參見：許秀中.網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪(M).北京：中信出版社，2003：156—168；253—263.
[2]《刑法》第285條、第286條、第287條規(guī)定了計算機犯罪的罪名，包括非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪；破壞計算機信息系統(tǒng)罪；利用計算機工具的傳統(tǒng)犯罪。為適應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要，2000年12月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》將《刑法》中的計算機犯罪規(guī)定進一步具體化，從犯罪侵害的客體對網(wǎng)絡(luò)犯罪類型作了具體的劃分。
[3]漸進式立法模式是指分步立法：第一步針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要類型修訂刑法；第二步修改刑法，將現(xiàn)有或即將出現(xiàn)的懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的條款擴大為專章規(guī)定；第三步，制定單行的懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律。參見：許秀中.網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪(M).北京：中信出版社，2003：431.
[4]最高人民法院2000年12月19日頒布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案適用法律若干問題的解釋》第1條明確規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地、被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。
【參考文獻】
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(出處:《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期 編選：網(wǎng)經(jīng)社)
