(電子商務(wù)研究中心訊) 摘要：互聯(lián)網(wǎng)促成了搜索引擎的廣泛應(yīng)用，利益交易影響搜索引擎提供信息的排序與供應(yīng)量的現(xiàn)象日趨白熱化。通過核實(shí)機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制、行業(yè)自律機(jī)制和處罰機(jī)制四個(gè)手段，針對(duì)搜索引擎公司進(jìn)行較為全面的規(guī)制，能進(jìn)一步促使搜索引擎行業(yè)健康發(fā)展，更好地為公眾服務(wù)，為信息化建設(shè)服務(wù)。
搜索引擎的信息供應(yīng)行為，是指搜索引擎從網(wǎng)站提取信息建立網(wǎng)頁(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)之后，經(jīng)用戶以各種方式提出信息需求，將相關(guān)信息根據(jù)匹配程度的相關(guān)性高低反饋給用戶的過程，其信息排序和供應(yīng)量受多種因素的影響，既有關(guān)鍵詞的匹配程度、出現(xiàn)的位置、頻次、鏈接質(zhì)量、人氣質(zhì)量，也包括惡意屏蔽、競(jìng)價(jià)排名、政商勾結(jié)、隱性交易、地區(qū)性保護(hù)等等。搜索引擎因不當(dāng)?shù)睦娼灰锥淖冃畔⑴判蚝凸?yīng)量的行為造成了不可忽視的社會(huì)負(fù)面影響。搜索引擎的媒介性質(zhì)與其在信息傳播中所握有的巨大話語(yǔ)權(quán)使其負(fù)有不可推卸的社會(huì)責(zé)任。
筆者認(rèn)為，引發(fā)該行為發(fā)生的可能性，在于技術(shù)的可行性、利益驅(qū)動(dòng)、某些企業(yè)社會(huì)責(zé)任的缺位以及企業(yè)白身的壟斷地位。相關(guān)法律法規(guī)不健全、政府職能缺位、企業(yè)使命管理失效、行業(yè)自律的失效以及社會(huì)監(jiān)督的缺位，使得某些搜索引擎未能提供真實(shí)、全面、客觀的信息，尤其是在某類特殊事件上。
規(guī)范搜索引擎公司信息提供行為的制度，使搜索引擎公司能夠平衡責(zé)任與利潤(rùn)、客觀與利益的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)“確解用戶之意，切返用戶之需”，具有明顯而突出的現(xiàn)實(shí)意義。
1核實(shí)機(jī)制
1. 1搜索引擎公司有對(duì)原始資料備份的義務(wù)
由于搜索引擎公司具有特殊的媒介作用的屬性，使得它不能忽視自身行為對(duì)于社會(huì)、公眾所帶來的影響力，繼而，應(yīng)該肩負(fù)起客觀、公正地進(jìn)行信息傳播的社會(huì)責(zé)任。鑒于其特殊的影響力，搜索引擎公司有對(duì)其進(jìn)行的利益交易進(jìn)行備份的義務(wù)。這里的備份，是指搜索引擎公司有義務(wù)通過一定的存儲(chǔ)系統(tǒng)或者是書面整理保留下來的一整套有關(guān)所有搜索引擎公司經(jīng)濟(jì)來往的數(shù)據(jù)，即公司對(duì)原始資料的保留。
1.2關(guān)于財(cái)產(chǎn)來源不明的機(jī)制
數(shù)據(jù)的備份，是證明其經(jīng)營(yíng)是否完全按照正常的利益交易途徑進(jìn)行的依據(jù)。當(dāng)有類似“百度三鹿公關(guān)門事件”，或者是接到比較真實(shí)的舉報(bào)之后，有關(guān)管理部門(譬如工商管理部門)或者偵查部門(公安局)應(yīng)對(duì)該備案進(jìn)行檢查，核實(shí)其財(cái)產(chǎn)來源。譬如可以建立定額的“財(cái)產(chǎn)來源不明”機(jī)制，以其來源不明之財(cái)產(chǎn)的額度，決定其受到懲罰的輕重，額度越大，所受懲罰應(yīng)該越重。在財(cái)產(chǎn)收支狀況的細(xì)則上，針對(duì)其制定的交易標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)部門仍可以核實(shí)其行為是否得當(dāng)。若有明顯偏于正常交易之顯示，則同樣由搜索引擎公司承擔(dān)舉證責(zé)任，若無法證明其清白，則性質(zhì)與上一種情況相同，故懲罰方式同上。另外，要根據(jù)舉報(bào)或曝光之事實(shí)，決定其他方面的處罰方法，這部分將在后面論及，在此不作贅述。
1.3對(duì)于調(diào)用備份資料的限制
利益交易難免會(huì)涉及公司的商業(yè)秘密，故而，對(duì)于這份備份的調(diào)用，將會(huì)有一定的限制條件。初步擬定的兩種情況為:引起社會(huì)大討論，多種媒體進(jìn)行相關(guān)爆料、報(bào)道、評(píng)論的有足夠社會(huì)影響力的事件;經(jīng)核查，舉報(bào)的事實(shí)比較翔實(shí)、客觀，具有發(fā)生的可能性，涉及到公共利益的事件。在這兩種情況下，是可以由專門的監(jiān)督管理部門或者偵查部門進(jìn)行調(diào)用審查的。
2激勵(lì)機(jī)制
運(yùn)用博弈論與機(jī)制設(shè)計(jì)理論，聯(lián)系對(duì)于該不正當(dāng)行為的監(jiān)督機(jī)制，筆者從以下三個(gè)角度來構(gòu)建激勵(lì)機(jī)制。
2. 1行為參與者的激勵(lì)
行為參與者，即搜索引擎公司或公司內(nèi)部參與該行為的人員以及與搜索引擎公司有不正當(dāng)利益交易的企業(yè)或企業(yè)內(nèi)部人員。搜索引擎公司內(nèi)部參與該行為的人員和企業(yè)內(nèi)部人員有檢舉揭發(fā)該行為的，應(yīng)予以豐厚的獎(jiǎng)勵(lì)，并視其提供資料的多少和重要程度，另行決定增加獎(jiǎng)勵(lì)額度。企業(yè)的檢舉揭發(fā)，基本是基于與搜索引擎公司之間進(jìn)行不正當(dāng)交易時(shí)，難以達(dá)到預(yù)期收益，或者其正當(dāng)?shù)臋?quán)益都因此而受損，即效益已經(jīng)發(fā)生減損的情況之下，不得已而為之的。這種情況下，監(jiān)管者就應(yīng)該給予該企業(yè)免責(zé)的豁免權(quán)，即不追究其與搜索引擎公司進(jìn)行不正當(dāng)交易這一行為的責(zé)任。除此之外，也要對(duì)其進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，以鼓勵(lì)這種行為。
2. 2合謀者的激勵(lì)
合謀者是指同行業(yè)內(nèi)部之間、同性質(zhì)的企業(yè)之間對(duì)同一行為的允許或是默示。合謀者之間得以存續(xù)的基礎(chǔ)就是利益的獲取比風(fēng)險(xiǎn)等成本更大，故而，在瓦解合謀者之間的同謀，提高合謀的交易成本，減少合謀的收益中，就必須加大對(duì)于合謀者的檢舉揭發(fā)的免責(zé)與獎(jiǎng)勵(lì)。合謀者之間的檢舉揭發(fā)是整個(gè)激勵(lì)機(jī)制中最為難以操作的部分，這需要有絕對(duì)的免責(zé)條款和極其豐厚的事后回報(bào)，并保證這種回報(bào)的實(shí)益將大于其繼續(xù)進(jìn)行合謀的實(shí)益，這也是監(jiān)管者與合謀者之間相互較量、斗法的過程，體現(xiàn)監(jiān)管者的智慧和策略的重要性。
2. 3“局外人”的激勵(lì)
“局外人”是指這樣的一些人，他們與檢舉揭發(fā)的審查可行度有一定關(guān)聯(lián)，但需要監(jiān)管者進(jìn)行一定的事先審核，認(rèn)為確有審核之必要再進(jìn)行審查。但無論如何，對(duì)于“局外人”的檢舉揭發(fā)都是應(yīng)該予以獎(jiǎng)勵(lì)的，只是要根據(jù)其提供信息的可靠度和證明力來進(jìn)行不同額度的獎(jiǎng)勵(lì)。至少，“局外人”的檢舉揭發(fā)可以引起相關(guān)監(jiān)管者的注意，會(huì)使問題盡早地被暴露與解決。
3處罰機(jī)制
3. 1用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)該行為進(jìn)行處罰
我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定:“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”由此可見，搜索引擎的受眾并不直接以貨幣的形式支付對(duì)價(jià)，而是通過在接受這種服務(wù)的同時(shí)被動(dòng)地接受網(wǎng)頁(yè)上的廣告信息的方式支付了搜索引擎公司所期待的對(duì)價(jià)。在搜索引擎公司、受眾與付費(fèi)公司之間的關(guān)系中，可以說任何一方都付出了一定的對(duì)價(jià)。搜索引擎公司與網(wǎng)民間確已形成了相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。
作為搜索引擎的消費(fèi)者，受眾自然享有知情權(quán)?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定:“消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。”一般而言，學(xué)界認(rèn)為公眾對(duì)信息傳播媒介提供的產(chǎn)品及信息的要求包括:公益性、真實(shí)性、有用性。如果搜索引擎不能提供這樣的信息，那么應(yīng)告知公眾，否則便是對(duì)公眾知情權(quán)的侵害，便有可能導(dǎo)致公眾基于錯(cuò)誤的信息，而做出錯(cuò)誤的決策，甚至有可能造成受眾的人身和財(cái)產(chǎn)的損害。
如果搜索引擎公司與其他公司進(jìn)行利益交易時(shí)，主觀上存在過錯(cuò)，故意或者過失，改變了刊載虛假信息的網(wǎng)站鏈接的位置，或者是將公眾期待知道的信息加以屏蔽或者變相屏蔽，如調(diào)至最后的幾頁(yè)，則可以依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十一條、第四十二條、第四十四條予以處罰。
3. 2運(yùn)用我國(guó)《反壟斷法》對(duì)該行為進(jìn)行處罰
我國(guó)《反壟斷法》規(guī)定:壟斷行為包括:“(一)經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議;(二)經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中。”《反壟斷法》第十九條規(guī)定:“一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的份額達(dá)到二分之一”，則可以推定該經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位。搜索引擎公司的這種違法經(jīng)營(yíng)行為，實(shí)際上是利用了其在搜索引擎市場(chǎng)的支配地位，通過改變提供給搜索引擎受眾的信息位置或數(shù)量，對(duì)受眾進(jìn)行錯(cuò)誤的引導(dǎo)，從而幫助與其進(jìn)行交易的某公司，以達(dá)到改變受眾的交易條件的目的。這樣的行為阻礙了與該公司同行業(yè)的企業(yè)在同等社會(huì)條件下，同該公司進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，是對(duì)以正當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的抑制，應(yīng)當(dāng)依照《反壟斷法》第四十七的規(guī)定對(duì)該行為主體予以處罰。
3. 3運(yùn)用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)該行為進(jìn)行處罰
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。作為經(jīng)營(yíng)者，為了達(dá)到非法的目的或者獲取非法的利益，與搜索引擎企業(yè)進(jìn)行不正當(dāng)?shù)慕灰?，這樣的行為應(yīng)屬于一種賄賂的行為。
作為搜索引擎公司，依靠其本身所享有的信息傳播優(yōu)勢(shì)，如果是以幫助某企業(yè)公司達(dá)到非法的目的，即通過對(duì)公眾期待知曉的信息的排序和供應(yīng)量加以改變，以達(dá)到誤導(dǎo)消費(fèi)者、令消費(fèi)者基于錯(cuò)誤的信息做出錯(cuò)誤的決策，從而獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或者交易機(jī)會(huì)，那么，可以認(rèn)定搜索引擎公司是該違法行為的受賄方。但遺憾的是，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)情節(jié)比較輕微的商業(yè)受賄行為并沒有進(jìn)行明示的規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以比照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條有關(guān)規(guī)定進(jìn)行查處，即對(duì)于“不構(gòu)成犯罪的”商業(yè)受賄行為，“監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收”。
3. 4運(yùn)用《邢法》對(duì)該行為進(jìn)行處罰
現(xiàn)今，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷成熟，互聯(lián)網(wǎng)已成為人們生活中的重要組成部分和獲取信息的重要渠道。一旦具有壟斷地位的搜索引擎行業(yè)對(duì)某個(gè)領(lǐng)域的信息公布進(jìn)行變更，其影響將極有可能是全社會(huì)性的，這樣的行為甚至可能導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序受到影響。
因此，對(duì)于該種不合理的交易行為，如果情節(jié)嚴(yán)重的，可以依照我國(guó)《刑法》的有關(guān)規(guī)定加以處罰:
一是依照商業(yè)受賄罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰:對(duì)于謀取個(gè)人或單位利益的受賄行為，可以依照我國(guó)《刑法》第一百六十五條對(duì)商業(yè)受賄罪的犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。
二是依照其他有關(guān)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰:例如第一百六十一條規(guī)定，對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體行為，進(jìn)行處罰。
3. 5新的處罰方式和手段
目前，我國(guó)法律沒有對(duì)該行為進(jìn)行直接而明確的規(guī)定。在其他法律都沒有對(duì)該行為明確地進(jìn)行規(guī)制的情況下，國(guó)家對(duì)該行為進(jìn)行直接的立法，也未嘗不可。因此，筆者試圖依據(jù)現(xiàn)有的法律的相關(guān)規(guī)定以及對(duì)該行為的探討，總結(jié)歸納出新的治理手段。
首先，必須對(duì)該行為下個(gè)定義，筆者認(rèn)為對(duì)該行為比較合理的定義是:“搜索引擎服務(wù)商與其他企業(yè)之間進(jìn)行的，以通過改變搜索引擎提供信息的供應(yīng)量和排序的方式，而達(dá)到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的的利益交易行為。”包括以下幾個(gè)構(gòu)成要素:
第一，主觀上存在改變搜索引擎提供信息的意向;
第二，目的是為了幫助相關(guān)交易企業(yè)獲得不法的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì);
第三，手段表現(xiàn)為改變了搜索引擎提供的信息的供應(yīng)量和位置;
第四，客觀上侵害了受眾的知情權(quán)，破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序。
筆者主張，對(duì)符合以上構(gòu)成要素的行為，按其危害程度，對(duì)有關(guān)單位或者個(gè)人處以沒收違法所得、罰款、判處有期徒刑或者拘役等處罰。雖然，從現(xiàn)實(shí)操作來講，這不能規(guī)制所有的這類不正當(dāng)行為，其被發(fā)現(xiàn)的概率也較低，但是，只要對(duì)被發(fā)現(xiàn)的事件處以嚴(yán)厲的懲罰，對(duì)該行為的主體就足以形成強(qiáng)大的威懾力，也能較好地抑制這樣的行為的發(fā)生。我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)在不斷發(fā)展，相應(yīng)地提高對(duì)不法交易的處罰也是發(fā)展的需要。
4行業(yè)自律機(jī)制
目前在中國(guó)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)方面的協(xié)會(huì)最主要的是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)，協(xié)會(huì)關(guān)于搜索引擎公司的規(guī)制，是于2001年12月22日在京召開的互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)新聞信息服務(wù)工作委員會(huì)第二次全體委員會(huì)議上公布的《搜索引擎服務(wù)商自律規(guī)范》，主要是論及互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)商如何抵制淫穢、色情等違法和不良信息，與“利益交易影響信息量及排序結(jié)果”不甚相關(guān)，唯一能找到一些規(guī)制的依據(jù)是第二條與第七條。因此，筆者建議可以在該自律規(guī)范里加人一條:“禁止搜索引擎服務(wù)商進(jìn)行不當(dāng)?shù)慕灰赘淖兛陀^真實(shí)信息的排序與數(shù)量”，而這一不正當(dāng)行為的概念則可以由法律或者由行業(yè)協(xié)會(huì)的自律規(guī)范討論界定。
5結(jié)語(yǔ)
以上四種機(jī)制是相互依存、相輔相成、相得益彰、渾然一體的。核實(shí)機(jī)制也可以理解為備份機(jī)制，是一種法律上的預(yù)防手段，它從源頭抓起，為對(duì)搜索引擎工作業(yè)務(wù)整個(gè)流程的監(jiān)督和管理提供具體、可行的依據(jù)，特別是重要環(huán)節(jié)的資料來源以及必要時(shí)審查的內(nèi)容細(xì)節(jié);激勵(lì)機(jī)制從三個(gè)層面上調(diào)動(dòng)各方力量，以此為重要的突破口，多方位瓦解搜索引擎的不正當(dāng)行為;處罰機(jī)制在于貫徹“法”的威懾，從法律制度上予以充分的打擊，維護(hù)市場(chǎng)秩序;行業(yè)自律機(jī)制則針對(duì)于道德及相關(guān)的行為約束，從根本上建立長(zhǎng)期有效的搜索引擎行業(yè)運(yùn)營(yíng)與發(fā)展的良性循環(huán)。
總之，通過這四個(gè)手段，針對(duì)搜索引擎公司和整個(gè)行業(yè)進(jìn)行較為全面的規(guī)制，能進(jìn)一步促使搜索引擎行業(yè)健康發(fā)展，構(gòu)建良好的市場(chǎng)環(huán)境和人文社會(huì)，更好地為信自、化建設(shè)服務(wù)。(編選：網(wǎng)經(jīng)社 作者：譚震銳）
