(電子商務(wù)研究中心訊) 一、事件概述
10月30日，有媒體對(duì)外公布了一份由浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司向其發(fā)布的通告函。通告函中，天貓稱：“經(jīng)阿里巴巴集團(tuán)授權(quán)，天貓就‘雙十一’商標(biāo)享有專用權(quán)、受法律保護(hù)，其他任何人的使用行為都是商標(biāo)侵權(quán)行為?！?/p>
日前，京東、蘇寧云商、國美在線等電商就此事件紛紛作出了回應(yīng)，并已更換帶有阿里搶注的雙十一相關(guān)的促銷廣告。
網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)通過國家工商總局旗下“中國商標(biāo)網(wǎng)”查詢獲悉，“雙11”、“雙十一”、“雙十一狂歡節(jié)”、“雙十一網(wǎng)購狂歡節(jié)”、“雙11網(wǎng)購狂歡節(jié)”這六個(gè)商標(biāo)早已于2011年11月1日已被阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司申請(qǐng)注冊(cè)，而“11.11”尚未被注冊(cè)。
二、企業(yè)回應(yīng)
京東：11.11(抱歉不知現(xiàn)在能否說“雙十一”)已經(jīng)成為全零售行業(yè)的節(jié)日，也是消費(fèi)者的網(wǎng)購狂歡節(jié)。該電商企業(yè)一貫倡導(dǎo)開放和生態(tài)，卻試圖將此節(jié)日以“合法”的方式據(jù)為己有，甚至用威逼利誘的手段給媒體和電商同業(yè)公司設(shè)置障礙，實(shí)在是有違開放的互聯(lián)網(wǎng)精神，有違公平競爭的原則。這種借法律之名、行壟斷之實(shí)的行為，實(shí)質(zhì)上限制了廣大消費(fèi)者本應(yīng)享有的充分的知情權(quán)、選擇權(quán)和參與權(quán)，損害了消費(fèi)者利益。當(dāng)然，該企業(yè)可能并不這么認(rèn)為，也不在意，估計(jì)已經(jīng)習(xí)慣了。我方對(duì)于媒體合作伙伴們?cè)诖耸轮械母惺鼙硎纠斫?，也?duì)大家的配合和理解表示感謝，一次正常的商業(yè)行為卻把大家卷進(jìn)漩渦里，我們感到十分遺憾。
我方一貫支持良性、開放的競爭，倡導(dǎo)以各自的核心競爭力為消費(fèi)者提供服務(wù)。作為電商行業(yè)的領(lǐng)頭企業(yè)，京東今年618大促時(shí)，面向全行業(yè)發(fā)出了“英雄帖”，邀請(qǐng)各位友商、同行共同參與618網(wǎng)購狂歡節(jié)，共同為消費(fèi)者帶去實(shí)惠和利益。京東在明年及未來的618店慶營銷活動(dòng)中，仍會(huì)敞開胸懷，熱忱邀請(qǐng)友商同仁共同參與，良性競爭，促進(jìn)行業(yè)的健康發(fā)展，共同為消費(fèi)者帶來最佳的網(wǎng)購體驗(yàn)，也期待著與各位緊密合作，打造一場真正屬于全行業(yè)和全體消費(fèi)者的網(wǎng)購狂歡節(jié)！
據(jù)網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，京東2013年“雙11”前后12天累計(jì)為100億。其中，“雙11”全天共成交680萬單，是去年同期3倍多；交易額達(dá)35億元，其中POP平臺(tái)交易額是去年6倍。
蘇寧云商：1、禁令是客觀事實(shí)，在各家電商廣告出街之前釜底抽薪，法律合規(guī)手段不義。2、在禁令出來十多天之后才突然曝光，企業(yè)間的競爭暗戰(zhàn)淪為口水炒作的題材，不利于電商行業(yè)整體形象。說好了玩真的，侵權(quán)吐槽又是何必？3、蘇寧也曾策劃“挑戰(zhàn)雙十一”的廣告，但我們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)各種不正常的競爭行為早有預(yù)案，最終選擇了沿用以我為主的“第二屆O2O購物節(jié)”，主打“擊穿五折，瘋搶六天”，從商品數(shù)量、價(jià)格力度、活動(dòng)時(shí)長，服務(wù)保障上，從市場競爭法則而不是口水戰(zhàn)上去挑戰(zhàn)雙十一。4、最后送給業(yè)內(nèi)同仁一句：“雙十一”可以是你的，但市場永遠(yuǎn)是大家的！蛋糕永遠(yuǎn)留給有準(zhǔn)備的人！
據(jù)網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，蘇寧云商2013年“雙11”11月8-11日，前三天訂單總量近600萬單。
國美在線：1、“商者無域，相融共生”是國美一直秉承的理念。商標(biāo)有歸屬，市場無邊界。雙11屬于全體網(wǎng)民，更是各大電商服務(wù)網(wǎng)民的共同機(jī)遇，不應(yīng)該也不可能被誰壟斷。2、“被信任是一種快樂”是國美在線的標(biāo)志，信任來源于少說多做，來源于真實(shí)可靠。只有以最大的誠意讓利給消費(fèi)者，才能不辜負(fù)廣大網(wǎng)民的信任。此次雙11，國美線上線下一齊行動(dòng)，線下銷售無定價(jià)，所有商家廣告價(jià)再低11元，定時(shí)送貨超時(shí)賠11元；線上堅(jiān)持“真品、真低、真快”，推出貴就賠、計(jì)時(shí)達(dá)等新政，從品質(zhì)到價(jià)格、物流、服務(wù)都會(huì)給用戶最好的體驗(yàn)?！半p11”不屬于國美在線，但國美在線將在雙11做到最好！
據(jù)網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，國美在線2013年“雙11”截止至11月11日12時(shí)，“亮劍雙11”銷售額刷新了同期最高銷售記錄，比去年同期上漲2倍，比平時(shí)單日銷售額上漲近10倍。
三、專家觀點(diǎn)
為了更全面剖析阿里注冊(cè)“雙十一”系列商標(biāo)，并禁止其他電商使用“雙十一”系列做活動(dòng)宣傳給電商行業(yè)帶來的影響以及背后隱藏的法律問題，網(wǎng)經(jīng)社分析師攜手特約研究員、全國知名電商律師特發(fā)表本點(diǎn)評(píng)(更多分析師點(diǎn)評(píng)請(qǐng)關(guān)注，中心微信公眾賬號(hào)：i100EC)，供廣大消費(fèi)者與電商人士參考。
我國《商標(biāo)法》第十條、第十一條及第十二條規(guī)定了13類不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志，具體規(guī)定如下：
第十條下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：
(一)同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；
(二)同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外；
(三)同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；
(四)與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；
(五)同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；
(六)帶有民族歧視性的；
(七)帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；
(八)有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。
縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。
第十一下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：
(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；
(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；
(三)其他缺乏顯著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。
第十二條以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所趙占領(lǐng)律師認(rèn)為：
——阿里不能限制其他電商把“雙十一”作為日期使用
首先，雖然阿里巴巴在第35類上注冊(cè)了“雙十一”商標(biāo)，該類別主要包括為零售目的在通訊媒體上展示商品、廣告、商業(yè)信息等，且阿里巴巴已經(jīng)獲得商標(biāo)專用權(quán)，其他電商網(wǎng)站使用該商標(biāo)面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，而且發(fā)布電商網(wǎng)站廣告的媒體也存在類似風(fēng)險(xiǎn)；但是并不代表其他電商網(wǎng)站完全與“雙十一”無緣了，“雙十一”商標(biāo)的顯著性體現(xiàn)在作為一種與電商相關(guān)的節(jié)日方面，但不能限制他人僅僅把“雙十一”作為日期而使用。
所以，其他電商網(wǎng)站完全可以找到規(guī)避的方法，比如使用“11月11日京東大促銷”，“11.11”京東大促銷”等表述。
其次，“雙十一”雖然是阿里巴巴首創(chuàng)，但目前已經(jīng)成為整個(gè)電商行業(yè)的節(jié)日以及廣大網(wǎng)民的網(wǎng)購狂歡節(jié)，也就是說“雙十一”商標(biāo)在使用過程中逐漸成通用名稱，依據(jù)商標(biāo)法，商標(biāo)淡化為通用名稱的可予以撤銷，任何單位或者個(gè)人都可以向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。
針對(duì)阿里巴巴注冊(cè)的“雙十一”商標(biāo)，后續(xù)極有可能被其他電商網(wǎng)站或者個(gè)人提出商標(biāo)撤銷程序。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京弈明律師事務(wù)所李廣興律師認(rèn)為：
——其他電商使用“雙十一”促銷無法律問題，關(guān)鍵在如何宣傳上
阿里“雙十一”商標(biāo)維權(quán)的一系列動(dòng)作，要從兩個(gè)角度來看這個(gè)問題。
第一，從合法性的角度看，既然國家商標(biāo)局已經(jīng)核準(zhǔn)下發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證，阿里依法享有“雙十一”的商標(biāo)專用權(quán)，那么阿里一系列權(quán)利申明及提示的行為均屬于合法行為，無可厚非。至于阿里商標(biāo)保護(hù)行為背后的商業(yè)目的，在合法的前提下，維護(hù)自己企業(yè)的利益最大化是可以理解的。
第二，至于其他電商企業(yè)首先在“雙十一”舉辦促銷活動(dòng)是沒有問題的，重點(diǎn)在如何宣傳上。商標(biāo)侵權(quán)屬于不正當(dāng)競爭行為之一，而不正當(dāng)競爭的實(shí)質(zhì)是市場混淆，即使普通消費(fèi)者將甲誤認(rèn)為乙。如果“雙十一”在實(shí)際使用中沒有導(dǎo)致市場混淆，便不能認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)。換句話說，電商企業(yè)并不是就不能使用宣傳“雙十一”，而是要與阿里的注冊(cè)商標(biāo)有明顯的區(qū)別，不會(huì)導(dǎo)致普通消費(fèi)者的誤認(rèn)即可。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浙江天冊(cè)律師事務(wù)所姚小娟律師認(rèn)為：
——阿里運(yùn)用商標(biāo)阻擊其他電商，面臨商標(biāo)運(yùn)用危機(jī)
首先，“雙十一”本身是一個(gè)臆造詞，具有顯著性，不能否定它為合法的注冊(cè)商標(biāo)。其次，“雙十一”商標(biāo)不能阻止他人的合理使用。比如商品和服務(wù)的通用名稱，“雙十一”經(jīng)阿里推出以來，已經(jīng)成為從網(wǎng)上延伸到網(wǎng)下的購物狂歡代名詞，這是否會(huì)導(dǎo)致“雙十一”通用化？第三，“雙十一”商標(biāo)已然注冊(cè)，但也要防止商標(biāo)使用過程中淡化為通用名稱。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京眾鑫律師事務(wù)所郭勤貴律師認(rèn)為：
——阿里做法有違互聯(lián)網(wǎng)精神但不等同于壟斷
(一)“雙十一”商標(biāo)不存在商標(biāo)法所禁止的不得用于注冊(cè)的情形。
我國《商標(biāo)法》第10條、第11條及第12條規(guī)定了13類不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志。阿里注冊(cè)“雙十一”商標(biāo)符合法律規(guī)定。
(二)阿里的“雙十一”商標(biāo)存在淡化的問題
由于全民狂歡的光棍節(jié)，阿里的“雙十一”已經(jīng)演變成全民娛樂節(jié)和購物節(jié)。在“雙十一”，不僅各家線上和線下商店會(huì)在“雙十一”上演瘋狂促銷，連路邊攤販都會(huì)不時(shí)用“雙十一”做充滿喜感的營銷。隨著進(jìn)一步認(rèn)知，會(huì)為商標(biāo)淡化帶來風(fēng)險(xiǎn)。在此情況下，“雙十一”商標(biāo)變成缺少顯著特征的節(jié)日，存在被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。
如果其他商家或公眾用接近“雙十一”的方式合理使用，如“11月11日””等或者光棍節(jié)(特定化指1111)，避開故意和阿里“雙十一”節(jié)混淆的使用方式，就很難構(gòu)成侵權(quán)。
(三)阿里做法違反互聯(lián)網(wǎng)精神但并不等同于壟斷
開放永遠(yuǎn)是互聯(lián)網(wǎng)精神的核心，從這個(gè)角度講，阿里的做法顯然是違背了互聯(lián)網(wǎng)公開的精神的。阿里可以憑借自己平臺(tái)的優(yōu)勢在該節(jié)日獲取更大的銷量和市場份額，但不可以通過阻礙他人使用的方式排擠他人。
但違反互聯(lián)網(wǎng)的壟對(duì)精神與違反法律的公平競爭和實(shí)施壟斷概念不同。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法就是用法律手段賦予權(quán)利人一定范圍內(nèi)的壟斷，就是在鼓勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)權(quán)利者之間尋求利益平衡。違反互聯(lián)網(wǎng)精神并不等同于壟斷。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所董毅智律師認(rèn)為：
——“雙十一”應(yīng)受法律保護(hù)，阿里申請(qǐng)商標(biāo)不屬于行業(yè)壟斷
阿里巴巴已在第35類、38類、41類等相關(guān)類別上申請(qǐng)并注冊(cè)了“雙十一”和“雙十一狂歡節(jié)”等商標(biāo)，用商標(biāo)注冊(cè)的殺手锏守好“雙十一”這座易攻難守的城池。
就法律層面來說，按照我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，在不違背禁止性規(guī)定的情況下，經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，就可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！半p十一”符合作為商標(biāo)注冊(cè)的條件，阿里能放言語向侵權(quán)者追究賠償責(zé)任，可見并非空穴來風(fēng)。
即使阿里未對(duì)“雙十一”進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，也不見得不能就此提出侵權(quán)之訴。自2009年阿里首創(chuàng)雙十一網(wǎng)購促銷的商業(yè)活動(dòng)，到2012年“雙十一”已成為一個(gè)標(biāo)志性節(jié)點(diǎn)。一年比一年轟動(dòng)的雙十一促銷風(fēng)暴，使得雙十一成為一種全國民眾喜聞樂見的約定俗成的特有的名稱。“雙十一”得到用戶和業(yè)界的認(rèn)可，在一定范圍內(nèi)構(gòu)成一定知名度?；诜床徽?dāng)競爭的精神，“雙十一”也可以得到相應(yīng)的法律保護(hù)。
就“雙十一”本身來說，當(dāng)作為日期來使用時(shí)，“雙十一”僅是語言，而非商標(biāo)。商標(biāo)是一種具有顯著特征的標(biāo)志或符號(hào)，是一種絕對(duì)權(quán)，不能妨礙社會(huì)公共利益。如果京東或其他電商平臺(tái)以11月11日或11.11等日期的方式使用，避免與阿里的“雙十一”注冊(cè)商標(biāo)相混淆，嚴(yán)格說來很難構(gòu)上商標(biāo)侵權(quán)。阿里注冊(cè)“雙十一”并沒有排除或限制其他競爭，很難說得夠得上是壟斷。
網(wǎng)經(jīng)社法律與權(quán)益部助理分析師姚建芳認(rèn)為：
——阿里打出“商標(biāo)牌”截殺京東、蘇寧等電商，用意如下：
(一)阿里借“商標(biāo)牌”打壓同行欲做雙11終極Boss
京東、蘇寧等電商的不斷壯大，同行的實(shí)力讓阿里“寡頭”地位倍感壓力。雙11惡戰(zhàn)是場“重頭戲”，對(duì)于2014年電商市場份額的布局起著關(guān)鍵性作用，阿里打出“商標(biāo)牌”，降低其他電商雙11廣告的影響力，從而打壓對(duì)自己市場份額存在威脅的電商，操控雙11游戲，坐享“獨(dú)食”，穩(wěn)坐霸主地位。
(二)利用“商標(biāo)”侵權(quán)打亂同行廣告營銷節(jié)奏
此次雙11，阿里利用“商標(biāo)侵權(quán)”這一殺手锏，給了京東、蘇寧、國美等電商有力的打擊。據(jù)悉，京東、蘇寧等電商已在緊急更換廣告牌，宣傳海報(bào)。另外，原定在30日召開的京東雙11媒體溝通會(huì)也臨時(shí)取消了?？梢姡⒗镞@記重錘打亂了同行電商原本計(jì)劃好的廣告營銷節(jié)奏。
(三)提前狙擊對(duì)手逼迫劃清界限，以防難以達(dá)到預(yù)期銷售額
去年，阿里“雙十一”單日創(chuàng)造了350億元的銷售額，今年的目標(biāo)一定更高，但是如果在“雙十一”那天遭到競爭對(duì)手的狙擊，達(dá)不成預(yù)期，阿里將會(huì)十分難堪。所以，用商標(biāo)逼迫京東、蘇寧等玩家與“雙十一”這個(gè)節(jié)日劃清界限，邏輯上就很明白了。
阿里如不采取這樣的措施，可能難以實(shí)現(xiàn)500個(gè)億的銷售額，業(yè)績不能支撐股價(jià)，造成股票下降。
(四)“行業(yè)節(jié)”變“企業(yè)節(jié)”是歷史的倒退
一個(gè)已經(jīng)屬于全國所有網(wǎng)購用戶，屬于電商乃至消費(fèi)零售行業(yè)的“行業(yè)節(jié)”，就這樣嘎然而止，又回到了一家獨(dú)大企業(yè)的“企業(yè)節(jié)”，這算不算歷史的倒退？?法律保護(hù)的不一定就是合情合理的，當(dāng)然其它企業(yè)是否也可以提出申訴？
四、關(guān)于我們
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