(網(wǎng)經(jīng)社訊)一、事件背景
今年315，正當各家電商竊喜“僥幸過關(guān)”時，上個周末一則“重磅消息”在電商行業(yè)“炸開了鍋”。
根據(jù)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示，3月14日，廣州市工商行政管理局就廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的傳銷（直銷）違法行為作出處罰決定。行政處罰內(nèi)容包括：責令整改、罰款，責令處罰150萬元人民幣，并沒收違法所得7306.58萬元人民幣，合計7456.58萬元。這是迄今為止國內(nèi)社交電商最大一筆罰單，也是我國電商20年歷史上屈指可數(shù)的“天價罰單”（詳見專題：會員層級高達51級 “花生日記”涉嫌傳銷被罰7456萬元）。
公開資料顯示，廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司成立于2017年7月28日，并開始上線運營“花生日記”APP平臺，法定代表人為楊仙強。該APP按照消費者喜好、推廣費用金額大小等設(shè)置篩選條件，主動選擇推介相關(guān)商家的商品信息。平臺規(guī)定只有注冊成為花生日記會員，才能登錄瀏覽商品信息。
廣州市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書顯示，早在2018年9月25日對“花生日記”涉嫌傳銷的違法行為進行立案調(diào)查。經(jīng)查明，從2017年7月28日至2018年9月25日立案期間，花生日記以平臺運營商可獲取其發(fā)展的會員所購買的商品一定比例的傭金為誘餌，發(fā)展了多個粉絲數(shù)量多、流量大的流量運營公司，作為其分公司（也稱之為運營中心），再由這些分公司去管理運營商，運營商負責發(fā)展會員，按照層級提取酬金。
在上述期間，當事人通過設(shè)定“平臺（分公司）—運營商—超級會員—超級會員... ...超級會員”的層級式管理架構(gòu)，采取多層級傭金計提制度和會員升級費用等手段。截止至2018年9月25日，“花生日記”APP平臺形成了31530個以運營商為塔尖的金字塔結(jié)構(gòu)，會員總數(shù)達21534555人，其中組織結(jié)構(gòu)達到三級及三級以上層級的會員共有21496085人，占了全部會員人數(shù)的99.82%，層級最多的鏈條已經(jīng)發(fā)展至51層。會員遍及全國各省市，收取傭金金額達456744401.69元。
另據(jù)公開資料顯示，2018年4月，花生日記完成3000萬美元A輪融資，前不久又完成6000萬美元A+輪融資；近期完成了海外VIE架構(gòu)建設(shè)，并計劃在今年6月完成B輪融資，今年12月計劃完成C輪融資。一份疑似花生日記的內(nèi)部文件透露花生日記還計劃2020年在美國納斯達克上市。
無獨有偶，社交電商“達人店”和“云集微店”此前也因模式被認為為傳銷，并被處以不菲的經(jīng)濟處罰。2018年7月6日，杭州市余杭區(qū)市場監(jiān)管局認定“達人店”（運營公司主體為杭州達辰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司）認定涉嫌傳銷，謀取非法利益被罰沒超391萬元，被浙江工商、公安通報為“十大網(wǎng)絡(luò)傳銷違法犯罪典型案例”。
此外，浙江省工商局網(wǎng)站2017年公布的浙江“紅盾網(wǎng)劍”專項執(zhí)法行動十大案例中，浙江集商優(yōu)選電子商務(wù)有限公司運營的“云集微店”APP，以“交入門費”、“拉人頭”和“團隊計酬”的行為展開網(wǎng)絡(luò)傳銷行為，認定為網(wǎng)絡(luò)傳銷，因違反《禁止傳銷案例》被工商局處罰近985萬元。
近十年來，網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心一直堅持通過發(fā)布預(yù)警、案例披露、熱點評論、媒體曝光、調(diào)查報告、工商培訓、咨詢診斷等多元化方式，為電商行業(yè)激濁揚清，為國民保駕護航（專題：http://qjkhjx.com/zt/pyramid_scheme/）。對此，長期關(guān)注電商行業(yè)發(fā)展的國內(nèi)知名電商智庫——網(wǎng)經(jīng)社旗下電商智庫電子商務(wù)研究中心特發(fā)布電商快評，供媒體參考選用。
二、專家點評
觀點一：“花生日記”經(jīng)營模式符合法律認定的傳銷情形
對此，網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海市信本師事務(wù)所主任律師高興發(fā)認為，花生日記的經(jīng)營模式符合法律認定的傳銷?！督箓麂N條例》第七條規(guī)定了三種屬于傳銷行為的情形，該三種情形也是認定廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的經(jīng)營行為的性質(zhì)的依據(jù)。
高興發(fā)指出，《禁止傳銷條例》第七條第(二)項規(guī)定：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格,牟取非法利益的，屬于傳銷行為。根據(jù)花生日記的經(jīng)營模式，花生日記利用自行開發(fā)的“花生日記”APP平臺，采用“會員制”的經(jīng)營模式，會員通過繳納99元升級費用升級為超級會員，超級會員及運營商通過發(fā)展他人加入并從下一級會員消費金額中提取傭金，平臺從會員消費金額中提取管理費用，其行為符合《禁止傳銷條例》第七條第（二）項所指的傳銷行為。
此外，高興發(fā)律師表示，《禁止傳銷條例》第七條第(三)項規(guī)定：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，屬于傳銷行為。根據(jù)花生日記的傭金計提規(guī)則，“花生日記”APP平臺將會員分為多個層級，形成上下層級關(guān)系，以下級購買商品產(chǎn)生的傭金計算層級報酬,其行為符合《禁止傳銷條例》第七條第(三)項所指的傳銷行為。
網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務(wù)所方超強律師也同樣認為花生日記被認定為傳銷沒有問題?！督箓麂N條例》第二條、第七條等都已經(jīng)明確了傳銷的概念和種類，根據(jù)該條例之規(guī)定，凡是“團隊計酬”、“入門費”、“拉人頭”的商業(yè)模式都屬于傳銷?！督箓麂N條例》并未規(guī)定，層級達到多少級才構(gòu)成傳銷，所謂的“三級傳銷”其實是刑法意義上判斷是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的一個判斷標準。在這個層面上來說，很多社交平臺自以為是的“割裂層級”、“變逐級銷售為逐級推廣”的規(guī)避措施都是無用功。而花生日記此次被曝光的層級架構(gòu)、報酬計算方式等等，就是典型的傳銷活動，工商部門的處罰至少在定性上不存在問題。
觀點二：“花生日記”被判定為傳銷存爭議 或?qū)⒍髿⑸缃浑娚?/strong>
而網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江圣港律師事務(wù)所高級合伙人黃偉律師則表達了不同的觀點，他認為不能機械套用法律去看社交電商的模式，針對社交電商的執(zhí)法需更多從本質(zhì)上判斷。
黃偉律師表示，從本次對花生日記的行政處罰決定書來看，廣州市場監(jiān)管部門在認定花生日記是否構(gòu)成傳銷上采用的標準依然是傳統(tǒng)的從表面上判斷是否涉嫌拉人頭、下下級是否有留存，還有銷售環(huán)節(jié)的人提成是否是復式計算等方面?，F(xiàn)有法律法規(guī)和監(jiān)管尺度還是按照上述這個標準來認定是否構(gòu)成傳銷，這就需提醒廣大的社交電商平臺在商業(yè)模式設(shè)計時，要考慮到這些點的合規(guī)。
當然市場監(jiān)督管理部門在認定花生日記非法所得為73065766.23元上，說理是否充分，處罰是否畸重仍有值得商榷的地方。從整個社會發(fā)展的角度出發(fā)，在國家整體脫虛向?qū)崳驌襞菽那闆r下，加大對于真正傳銷的打擊力度，有利于整個經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，但從另外一方面而言，社交電商作為一種新的商業(yè)模式，在執(zhí)法上要更多從其本質(zhì)上是否存在牟取非法利益作為最基礎(chǔ)的判斷標準，而不是機械的套用法條。
對此，網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務(wù)所麻策律師從入門費、團隊計酬、受害人、行為人等分析花生日記到底是不是傳銷？社交電商是不是傳銷？結(jié)論是廣州市工商局此次針對花生日記的行政處罰，其實是在扼殺電商，沒有搞懂這類社交電商背后的商業(yè)邏輯，完全是照本宣科式執(zhí)法。
首先是關(guān)于入門費傳銷。《禁止傳銷條例》規(guī)定，組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。這花生日記模式中，確實存在交納費用后獲得新資格，并憑此可以關(guān)聯(lián)下線，并借此收益，所以僅從形式上來看，依照法條似乎確實可以構(gòu)成入門費型傳銷。
其次是關(guān)于團隊計酬型傳銷。《禁止傳銷條例》規(guī)定，組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，這個傳銷的形式才是唯一以層級定性傳銷的，原來的拉人頭式傳銷和入門費式傳銷，本身并不需要有明顯的層級性，只不過在實務(wù)它一定會趨向于形成層級性而已?；ㄉ沼浿?，其上線，特別是運營商，其確實以所有下線的銷售業(yè)績作為依據(jù)而獲得報酬（直接下線分傭比例更高），所以僅從形式上來看，依照法條似乎確實也可以構(gòu)成計酬型傳銷。
花生日記經(jīng)營模式中具體的受害人是誰？如果仔細查看花生日記的運營模式，花生日記本身有提成、運營中心有提成、運營商有提成、所有的超級會員有提成，在這個鏈條上，所有的參與者，包括所有的超級會員，都可以獲得收益。這種收益和傳銷中的“零和模式”的不同之處在于，傳銷中的“零和模式”一定存在，是指有多少收益，就一定存在多少的損失，即一部分（即金字塔中的上層）的收益一定是建立在另一大部分人（下層）的受害損失之上的，而且傳銷的收益模式一定是不可持續(xù)的，最后會有最終的接盤俠為這個模式買單。所以結(jié)論是沒有實際受害人。
行為人是誰？花生日記實質(zhì)就是幫助賣家推廣商品，等消費者或買家確認支付購買后，獲取傭金收入的推廣者的B型淘寶客。就是把花生日記公司從淘寶客聯(lián)盟中所獲得的返傭，除了保留自己的部分收益外，把其它返傭收益都支付給下線。這個和我們?nèi)粘Ｅ笥讶吹降?，分享某類?nèi)容付費，自己就可以獲得多少提成沒有本質(zhì)區(qū)別。
在嫁接淘寶客模式這類社交電商模式中，我們可以看出，在行政處罰書中認定的“平臺共產(chǎn)生傭金401935073.49元”，全部都是來源于淘寶商家主動作出的傭金，而這筆傭金是完全合法合規(guī)的。所以，傳銷模式中所有利益來源全是“由下線向上級轉(zhuǎn)移而來”，而在這類電商營銷模式中，所有的利益來源，反面是顛倒了180度，即全部都是“直接由上線向下線進行分配”，這種模式下，要倒霉也只會是金字塔頂端的商家，這就太可笑了。
花生日記全部從商家獲得的返傭，其實全部都是淘寶平臺結(jié)算給它的“下線”花生日記，而后花生日記再把返傭結(jié)算給下線運營商和超級會員。其中，淘寶平臺還從中獲得了10%的分成（平臺服務(wù)費），這部分分成其實和花生日記從傭金401935073.49元中以18%比例獲得的平臺所得，從性質(zhì)上來看沒有任何本質(zhì)上的區(qū)別，兩者計算的基數(shù)沒有不同。在這個條件下，如果僅僅是因為花生日記架構(gòu)了層級或設(shè)置入門費這種形式，就對淘寶平臺和花生日記采取完全不同的處理方式，就不知該如何解讀了。
所以綜上來看，廣州市工商局此次針對花生日記的行政處罰其實是在扼殺電商，沒有搞懂這類社交電商背后的商業(yè)邏輯，完全是照本宣科式執(zhí)法。
觀點三：為何分銷類社交電商容易被認定為涉嫌傳銷？
根據(jù)網(wǎng)經(jīng)社旗下國內(nèi)知名電商智庫電子商務(wù)研究中心即將發(fā)布的《2018年度中國移動社交電子商務(wù)發(fā)展報告》顯示，目前國內(nèi)社交電商模式分為以下四大類模式:一、拼團模式：（拼多多、淘寶特價版、京東拼購、蘇寧拼購等）；二、分銷模式：（云集、貝店、愛庫存、楚楚推等）；三、SAAS工具模式：（有贊、微盟等）；四、社區(qū)模式：（小紅書商城、寶寶樹等），并已成為僅次于自營電商、平臺電商后的“第三極”。
另據(jù)網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)不完全統(tǒng)計，以環(huán)球捕手、云集微店、貝店、達令家、達人店、愛庫存、好衣庫、洋蔥海外倉、好物滿倉、楚楚推、有好東西、全球時刻、閨秘mall、脈寶云店、花生日記等為代表的分銷開店型社交電商平臺，憑借微商分銷模式快速崛起，也吸引了包括網(wǎng)易推手、阿里巴巴“微供”、京東“微選”、唯品會“云品倉”、寺庫“庫店”等“頭部平臺”均已入場。同時由于野蠻生長、層級不清，導致良莠不齊，也頻頻遭到涉嫌傳銷爭議與質(zhì)疑，乃至工商千萬元行政處罰（詳見獨家專題http://qjkhjx.com/zt/sxcx/ ）。網(wǎng)絡(luò)傳銷因手段隱蔽、涉眾群體廣、標的虛擬化、違法成本低、首腦高智化等特征，游離于處于監(jiān)管“灰色地帶”。
發(fā)展火爆的社交電商為何頻頻觸傳銷紅線，方超強律師從法律上給出了解釋，同時他認為社交電商商業(yè)模式要徹底與傳銷切割干凈很難。
究其緣由，一是社交屬性的銷售裂變增長速度太誘人，二是自認為已經(jīng)做了有效的規(guī)避措施。事實上，關(guān)于傳銷刑法意義上的“傳銷”與工商行政執(zhí)法層面的“傳銷”有很大區(qū)別。商業(yè)行為即便被認定為《禁止傳銷條例》所規(guī)定的“傳銷活動”，也不一定構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪。因此，在個人看來，目前市面上的類似于花生日記的各類社交電商平臺，要從商業(yè)模式上規(guī)避傳銷的刑事風險相對容易，但要徹底與傳銷切割干凈，不被視為傳銷，具有很難的操作性。
國家工商總局2018年1月18日公布的最新數(shù)據(jù)顯示，2017年共查處各類經(jīng)濟違法違章案件49.4萬件，案值99.1億元，其中惡性傳銷、金融詐騙違法案件成為新的焦點，數(shù)量不多，但傳銷的社會危害性比較大，金額也比較大，特別是涉及到金融詐騙、非法集資這些領(lǐng)域，成為了一個影響市場秩序和社會穩(wěn)定的突出問題。
可以說傳銷披上互聯(lián)網(wǎng)的外衣后變得更為隱蔽，作為普通互聯(lián)網(wǎng)用戶如何避免落入傳銷的“坑”？網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所副主任趙占領(lǐng)進行支招。
趙占領(lǐng)律師認為，擁有直銷牌照的企業(yè)，也要具體剖析其模式是否超出直銷的范疇，不同于傳統(tǒng)傳銷采取拘禁等人身限制手段，部分社交電商通過互聯(lián)網(wǎng)渠道發(fā)展傳銷，往往通過商業(yè)利益吸引和說服等形式“捆綁”下線。社交電商是否涉嫌傳銷存在幾個判斷標準：是否需要交納或變相交納入門費；是否分層級，直接或間接發(fā)展下線；是否根據(jù)下線獲利，上線從直接或間接發(fā)展的下線的人員數(shù)量或銷售業(yè)績中計提報酬或“返傭”。
麻策律師認為，三級以上的分銷模式已經(jīng)成為行政處罰的依據(jù)?，F(xiàn)在朋友圈的銷售有各種各樣的類型，三級分銷一般來說是由商家來展開的，比如說在微商群上面注冊一個平臺，或者自己開發(fā)一個三級分銷平臺掛到微信朋友圈中，另外一種所謂的微商是個人代購或者自己的小店在朋友圈發(fā)布一個廣告，這樣在廣義上也可以看作一種分銷。
傳銷類似于三級分銷的模式，現(xiàn)在有的三級分銷混淆了分銷與傳銷的概念，其實只要有拉人頭、有層級、有入會門檻的，比如要自行先購買兩百或者三百的商品然后發(fā)展下線，然后再進行提成，本身已經(jīng)構(gòu)成傳銷。只不過現(xiàn)在法律規(guī)定，如果沒有構(gòu)成三級的話可以不作為犯罪處理，但是仍然要受到行政處罰，并處以相應(yīng)罰款，目前已經(jīng)有作為行政違法行為進行處罰的先例。
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