(網(wǎng)經(jīng)社訊)一、事件背景
今年315，正當(dāng)各家電商竊喜“僥幸過(guò)關(guān)”時(shí)，上個(gè)周末一則“重磅消息”在電商行業(yè)“炸開(kāi)了鍋”。
根據(jù)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示，3月14日，廣州市工商行政管理局就廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的傳銷（直銷）違法行為作出處罰決定。行政處罰內(nèi)容包括：責(zé)令整改、罰款，責(zé)令處罰150萬(wàn)元人民幣，并沒(méi)收違法所得7306.58萬(wàn)元人民幣，合計(jì)7456.58萬(wàn)元。這是迄今為止國(guó)內(nèi)社交電商最大一筆罰單，也是我國(guó)電商20年歷史上屈指可數(shù)的“天價(jià)罰單”（詳見(jiàn)專題：會(huì)員層級(jí)高達(dá)51級(jí) “花生日記”涉嫌傳銷被罰7456萬(wàn)元）。
公開(kāi)資料顯示，廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司成立于2017年7月28日，并開(kāi)始上線運(yùn)營(yíng)“花生日記”APP平臺(tái)，法定代表人為楊仙強(qiáng)。該APP按照消費(fèi)者喜好、推廣費(fèi)用金額大小等設(shè)置篩選條件，主動(dòng)選擇推介相關(guān)商家的商品信息。平臺(tái)規(guī)定只有注冊(cè)成為花生日記會(huì)員，才能登錄瀏覽商品信息。
廣州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政處罰決定書(shū)顯示，早在2018年9月25日對(duì)“花生日記”涉嫌傳銷的違法行為進(jìn)行立案調(diào)查。經(jīng)查明，從2017年7月28日至2018年9月25日立案期間，花生日記以平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商可獲取其發(fā)展的會(huì)員所購(gòu)買的商品一定比例的傭金為誘餌，發(fā)展了多個(gè)粉絲數(shù)量多、流量大的流量運(yùn)營(yíng)公司，作為其分公司（也稱之為運(yùn)營(yíng)中心），再由這些分公司去管理運(yùn)營(yíng)商，運(yùn)營(yíng)商負(fù)責(zé)發(fā)展會(huì)員，按照層級(jí)提取酬金。
在上述期間，當(dāng)事人通過(guò)設(shè)定“平臺(tái)（分公司）—運(yùn)營(yíng)商—超級(jí)會(huì)員—超級(jí)會(huì)員... ...超級(jí)會(huì)員”的層級(jí)式管理架構(gòu)，采取多層級(jí)傭金計(jì)提制度和會(huì)員升級(jí)費(fèi)用等手段。截止至2018年9月25日，“花生日記”APP平臺(tái)形成了31530個(gè)以運(yùn)營(yíng)商為塔尖的金字塔結(jié)構(gòu)，會(huì)員總數(shù)達(dá)21534555人，其中組織結(jié)構(gòu)達(dá)到三級(jí)及三級(jí)以上層級(jí)的會(huì)員共有21496085人，占了全部會(huì)員人數(shù)的99.82%，層級(jí)最多的鏈條已經(jīng)發(fā)展至51層。會(huì)員遍及全國(guó)各省市，收取傭金金額達(dá)456744401.69元。
另?yè)?jù)公開(kāi)資料顯示，2018年4月，花生日記完成3000萬(wàn)美元A輪融資，前不久又完成6000萬(wàn)美元A+輪融資；近期完成了海外VIE架構(gòu)建設(shè)，并計(jì)劃在今年6月完成B輪融資，今年12月計(jì)劃完成C輪融資。一份疑似花生日記的內(nèi)部文件透露花生日記還計(jì)劃2020年在美國(guó)納斯達(dá)克上市。
無(wú)獨(dú)有偶，社交電商“達(dá)人店”和“云集微店”此前也因模式被認(rèn)為為傳銷，并被處以不菲的經(jīng)濟(jì)處罰。2018年7月6日，杭州市余杭區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定“達(dá)人店”（運(yùn)營(yíng)公司主體為杭州達(dá)辰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司）認(rèn)定涉嫌傳銷，謀取非法利益被罰沒(méi)超391萬(wàn)元，被浙江工商、公安通報(bào)為“十大網(wǎng)絡(luò)傳銷違法犯罪典型案例”。
此外，浙江省工商局網(wǎng)站2017年公布的浙江“紅盾網(wǎng)劍”專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)十大案例中，浙江集商優(yōu)選電子商務(wù)有限公司運(yùn)營(yíng)的“云集微店”APP，以“交入門費(fèi)”、“拉人頭”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”的行為展開(kāi)網(wǎng)絡(luò)傳銷行為，認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)傳銷，因違反《禁止傳銷案例》被工商局處罰近985萬(wàn)元。
近十年來(lái)，網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心一直堅(jiān)持通過(guò)發(fā)布預(yù)警、案例披露、熱點(diǎn)評(píng)論、媒體曝光、調(diào)查報(bào)告、工商培訓(xùn)、咨詢?cè)\斷等多元化方式，為電商行業(yè)激濁揚(yáng)清，為國(guó)民保駕護(hù)航（專題：http://qjkhjx.com/zt/pyramid_scheme/）。對(duì)此，長(zhǎng)期關(guān)注電商行業(yè)發(fā)展的國(guó)內(nèi)知名電商智庫(kù)——網(wǎng)經(jīng)社旗下電商智庫(kù)電子商務(wù)研究中心特發(fā)布電商快評(píng)，供媒體參考選用。
二、專家點(diǎn)評(píng)
觀點(diǎn)一：“花生日記”經(jīng)營(yíng)模式符合法律認(rèn)定的傳銷情形
對(duì)此，網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海市信本師事務(wù)所主任律師高興發(fā)認(rèn)為，花生日記的經(jīng)營(yíng)模式符合法律認(rèn)定的傳銷?！督箓麂N條例》第七條規(guī)定了三種屬于傳銷行為的情形，該三種情形也是認(rèn)定廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的經(jīng)營(yíng)行為的性質(zhì)的依據(jù)。
高興發(fā)指出，《禁止傳銷條例》第七條第(二)項(xiàng)規(guī)定：組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用,取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格,牟取非法利益的，屬于傳銷行為。根據(jù)花生日記的經(jīng)營(yíng)模式，花生日記利用自行開(kāi)發(fā)的“花生日記”APP平臺(tái)，采用“會(huì)員制”的經(jīng)營(yíng)模式，會(huì)員通過(guò)繳納99元升級(jí)費(fèi)用升級(jí)為超級(jí)會(huì)員，超級(jí)會(huì)員及運(yùn)營(yíng)商通過(guò)發(fā)展他人加入并從下一級(jí)會(huì)員消費(fèi)金額中提取傭金，平臺(tái)從會(huì)員消費(fèi)金額中提取管理費(fèi)用，其行為符合《禁止傳銷條例》第七條第（二）項(xiàng)所指的傳銷行為。
此外，高興發(fā)律師表示，《禁止傳銷條例》第七條第(三)項(xiàng)規(guī)定：組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的，屬于傳銷行為。根據(jù)花生日記的傭金計(jì)提規(guī)則，“花生日記”APP平臺(tái)將會(huì)員分為多個(gè)層級(jí)，形成上下層級(jí)關(guān)系，以下級(jí)購(gòu)買商品產(chǎn)生的傭金計(jì)算層級(jí)報(bào)酬,其行為符合《禁止傳銷條例》第七條第(三)項(xiàng)所指的傳銷行為。
網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務(wù)所方超強(qiáng)律師也同樣認(rèn)為花生日記被認(rèn)定為傳銷沒(méi)有問(wèn)題?！督箓麂N條例》第二條、第七條等都已經(jīng)明確了傳銷的概念和種類，根據(jù)該條例之規(guī)定，凡是“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”、“入門費(fèi)”、“拉人頭”的商業(yè)模式都屬于傳銷?！督箓麂N條例》并未規(guī)定，層級(jí)達(dá)到多少級(jí)才構(gòu)成傳銷，所謂的“三級(jí)傳銷”其實(shí)是刑法意義上判斷是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。在這個(gè)層面上來(lái)說(shuō)，很多社交平臺(tái)自以為是的“割裂層級(jí)”、“變逐級(jí)銷售為逐級(jí)推廣”的規(guī)避措施都是無(wú)用功。而花生日記此次被曝光的層級(jí)架構(gòu)、報(bào)酬計(jì)算方式等等，就是典型的傳銷活動(dòng)，工商部門的處罰至少在定性上不存在問(wèn)題。
觀點(diǎn)二：“花生日記”被判定為傳銷存爭(zhēng)議 或?qū)⒍髿⑸缃浑娚?/strong>
而網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江圣港律師事務(wù)所高級(jí)合伙人黃偉律師則表達(dá)了不同的觀點(diǎn)，他認(rèn)為不能機(jī)械套用法律去看社交電商的模式，針對(duì)社交電商的執(zhí)法需更多從本質(zhì)上判斷。
黃偉律師表示，從本次對(duì)花生日記的行政處罰決定書(shū)來(lái)看，廣州市場(chǎng)監(jiān)管部門在認(rèn)定花生日記是否構(gòu)成傳銷上采用的標(biāo)準(zhǔn)依然是傳統(tǒng)的從表面上判斷是否涉嫌拉人頭、下下級(jí)是否有留存，還有銷售環(huán)節(jié)的人提成是否是復(fù)式計(jì)算等方面。現(xiàn)有法律法規(guī)和監(jiān)管尺度還是按照上述這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定是否構(gòu)成傳銷，這就需提醒廣大的社交電商平臺(tái)在商業(yè)模式設(shè)計(jì)時(shí)，要考慮到這些點(diǎn)的合規(guī)。
當(dāng)然市場(chǎng)監(jiān)督管理部門在認(rèn)定花生日記非法所得為73065766.23元上，說(shuō)理是否充分，處罰是否畸重仍有值得商榷的地方。從整個(gè)社會(huì)發(fā)展的角度出發(fā)，在國(guó)家整體脫虛向?qū)?，打擊泡沫的情況下，加大對(duì)于真正傳銷的打擊力度，有利于整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，但從另外一方面而言，社交電商作為一種新的商業(yè)模式，在執(zhí)法上要更多從其本質(zhì)上是否存在牟取非法利益作為最基礎(chǔ)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是機(jī)械的套用法條。
對(duì)此，網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務(wù)所麻策律師從入門費(fèi)、團(tuán)隊(duì)計(jì)酬、受害人、行為人等分析花生日記到底是不是傳銷？社交電商是不是傳銷？結(jié)論是廣州市工商局此次針對(duì)花生日記的行政處罰，其實(shí)是在扼殺電商，沒(méi)有搞懂這類社交電商背后的商業(yè)邏輯，完全是照本宣科式執(zhí)法。
首先是關(guān)于入門費(fèi)傳銷。《禁止傳銷條例》規(guī)定，組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。這花生日記模式中，確實(shí)存在交納費(fèi)用后獲得新資格，并憑此可以關(guān)聯(lián)下線，并借此收益，所以僅從形式上來(lái)看，依照法條似乎確實(shí)可以構(gòu)成入門費(fèi)型傳銷。
其次是關(guān)于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷。《禁止傳銷條例》規(guī)定，組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的，這個(gè)傳銷的形式才是唯一以層級(jí)定性傳銷的，原來(lái)的拉人頭式傳銷和入門費(fèi)式傳銷，本身并不需要有明顯的層級(jí)性，只不過(guò)在實(shí)務(wù)它一定會(huì)趨向于形成層級(jí)性而已?；ㄉ沼浿?，其上線，特別是運(yùn)營(yíng)商，其確實(shí)以所有下線的銷售業(yè)績(jī)作為依據(jù)而獲得報(bào)酬（直接下線分傭比例更高），所以僅從形式上來(lái)看，依照法條似乎確實(shí)也可以構(gòu)成計(jì)酬型傳銷。
花生日記經(jīng)營(yíng)模式中具體的受害人是誰(shuí)？如果仔細(xì)查看花生日記的運(yùn)營(yíng)模式，花生日記本身有提成、運(yùn)營(yíng)中心有提成、運(yùn)營(yíng)商有提成、所有的超級(jí)會(huì)員有提成，在這個(gè)鏈條上，所有的參與者，包括所有的超級(jí)會(huì)員，都可以獲得收益。這種收益和傳銷中的“零和模式”的不同之處在于，傳銷中的“零和模式”一定存在，是指有多少收益，就一定存在多少的損失，即一部分（即金字塔中的上層）的收益一定是建立在另一大部分人（下層）的受害損失之上的，而且傳銷的收益模式一定是不可持續(xù)的，最后會(huì)有最終的接盤俠為這個(gè)模式買單。所以結(jié)論是沒(méi)有實(shí)際受害人。
行為人是誰(shuí)？花生日記實(shí)質(zhì)就是幫助賣家推廣商品，等消費(fèi)者或買家確認(rèn)支付購(gòu)買后，獲取傭金收入的推廣者的B型淘寶客。就是把花生日記公司從淘寶客聯(lián)盟中所獲得的返傭，除了保留自己的部分收益外，把其它返傭收益都支付給下線。這個(gè)和我們?nèi)粘Ｅ笥讶吹降模窒砟愁悆?nèi)容付費(fèi)，自己就可以獲得多少提成沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。
在嫁接淘寶客模式這類社交電商模式中，我們可以看出，在行政處罰書(shū)中認(rèn)定的“平臺(tái)共產(chǎn)生傭金401935073.49元”，全部都是來(lái)源于淘寶商家主動(dòng)作出的傭金，而這筆傭金是完全合法合規(guī)的。所以，傳銷模式中所有利益來(lái)源全是“由下線向上級(jí)轉(zhuǎn)移而來(lái)”，而在這類電商營(yíng)銷模式中，所有的利益來(lái)源，反面是顛倒了180度，即全部都是“直接由上線向下線進(jìn)行分配”，這種模式下，要倒霉也只會(huì)是金字塔頂端的商家，這就太可笑了。
花生日記全部從商家獲得的返傭，其實(shí)全部都是淘寶平臺(tái)結(jié)算給它的“下線”花生日記，而后花生日記再把返傭結(jié)算給下線運(yùn)營(yíng)商和超級(jí)會(huì)員。其中，淘寶平臺(tái)還從中獲得了10%的分成（平臺(tái)服務(wù)費(fèi)），這部分分成其實(shí)和花生日記從傭金401935073.49元中以18%比例獲得的平臺(tái)所得，從性質(zhì)上來(lái)看沒(méi)有任何本質(zhì)上的區(qū)別，兩者計(jì)算的基數(shù)沒(méi)有不同。在這個(gè)條件下，如果僅僅是因?yàn)榛ㄉ沼浖軜?gòu)了層級(jí)或設(shè)置入門費(fèi)這種形式，就對(duì)淘寶平臺(tái)和花生日記采取完全不同的處理方式，就不知該如何解讀了。
所以綜上來(lái)看，廣州市工商局此次針對(duì)花生日記的行政處罰其實(shí)是在扼殺電商，沒(méi)有搞懂這類社交電商背后的商業(yè)邏輯，完全是照本宣科式執(zhí)法。
觀點(diǎn)三：為何分銷類社交電商容易被認(rèn)定為涉嫌傳銷？
根據(jù)網(wǎng)經(jīng)社旗下國(guó)內(nèi)知名電商智庫(kù)電子商務(wù)研究中心即將發(fā)布的《2018年度中國(guó)移動(dòng)社交電子商務(wù)發(fā)展報(bào)告》顯示，目前國(guó)內(nèi)社交電商模式分為以下四大類模式:一、拼團(tuán)模式：（拼多多、淘寶特價(jià)版、京東拼購(gòu)、蘇寧拼購(gòu)等）；二、分銷模式：（云集、貝店、愛(ài)庫(kù)存、楚楚推等）；三、SAAS工具模式：（有贊、微盟等）；四、社區(qū)模式：（小紅書(shū)商城、寶寶樹(shù)等），并已成為僅次于自營(yíng)電商、平臺(tái)電商后的“第三極”。
另?yè)?jù)網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)不完全統(tǒng)計(jì)，以環(huán)球捕手、云集微店、貝店、達(dá)令家、達(dá)人店、愛(ài)庫(kù)存、好衣庫(kù)、洋蔥海外倉(cāng)、好物滿倉(cāng)、楚楚推、有好東西、全球時(shí)刻、閨秘mall、脈寶云店、花生日記等為代表的分銷開(kāi)店型社交電商平臺(tái)，憑借微商分銷模式快速崛起，也吸引了包括網(wǎng)易推手、阿里巴巴“微供”、京東“微選”、唯品會(huì)“云品倉(cāng)”、寺庫(kù)“庫(kù)店”等“頭部平臺(tái)”均已入場(chǎng)。同時(shí)由于野蠻生長(zhǎng)、層級(jí)不清，導(dǎo)致良莠不齊，也頻頻遭到涉嫌傳銷爭(zhēng)議與質(zhì)疑，乃至工商千萬(wàn)元行政處罰（詳見(jiàn)獨(dú)家專題http://qjkhjx.com/zt/sxcx/ ）。網(wǎng)絡(luò)傳銷因手段隱蔽、涉眾群體廣、標(biāo)的虛擬化、違法成本低、首腦高智化等特征，游離于處于監(jiān)管“灰色地帶”。
發(fā)展火爆的社交電商為何頻頻觸傳銷紅線，方超強(qiáng)律師從法律上給出了解釋，同時(shí)他認(rèn)為社交電商商業(yè)模式要徹底與傳銷切割干凈很難。
究其緣由，一是社交屬性的銷售裂變?cè)鲩L(zhǎng)速度太誘人，二是自認(rèn)為已經(jīng)做了有效的規(guī)避措施。事實(shí)上，關(guān)于傳銷刑法意義上的“傳銷”與工商行政執(zhí)法層面的“傳銷”有很大區(qū)別。商業(yè)行為即便被認(rèn)定為《禁止傳銷條例》所規(guī)定的“傳銷活動(dòng)”，也不一定構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。因此，在個(gè)人看來(lái)，目前市面上的類似于花生日記的各類社交電商平臺(tái)，要從商業(yè)模式上規(guī)避傳銷的刑事風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)容易，但要徹底與傳銷切割干凈，不被視為傳銷，具有很難的操作性。
國(guó)家工商總局2018年1月18日公布的最新數(shù)據(jù)顯示，2017年共查處各類經(jīng)濟(jì)違法違章案件49.4萬(wàn)件，案值99.1億元，其中惡性傳銷、金融詐騙違法案件成為新的焦點(diǎn)，數(shù)量不多，但傳銷的社會(huì)危害性比較大，金額也比較大，特別是涉及到金融詐騙、非法集資這些領(lǐng)域，成為了一個(gè)影響市場(chǎng)秩序和社會(huì)穩(wěn)定的突出問(wèn)題。
可以說(shuō)傳銷披上互聯(lián)網(wǎng)的外衣后變得更為隱蔽，作為普通互聯(lián)網(wǎng)用戶如何避免落入傳銷的“坑”？網(wǎng)經(jīng)社-電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所副主任趙占領(lǐng)進(jìn)行支招。
趙占領(lǐng)律師認(rèn)為，擁有直銷牌照的企業(yè)，也要具體剖析其模式是否超出直銷的范疇，不同于傳統(tǒng)傳銷采取拘禁等人身限制手段，部分社交電商通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)渠道發(fā)展傳銷，往往通過(guò)商業(yè)利益吸引和說(shuō)服等形式“捆綁”下線。社交電商是否涉嫌傳銷存在幾個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：是否需要交納或變相交納入門費(fèi)；是否分層級(jí)，直接或間接發(fā)展下線；是否根據(jù)下線獲利，上線從直接或間接發(fā)展的下線的人員數(shù)量或銷售業(yè)績(jī)中計(jì)提報(bào)酬或“返傭”。
麻策律師認(rèn)為，三級(jí)以上的分銷模式已經(jīng)成為行政處罰的依據(jù)?，F(xiàn)在朋友圈的銷售有各種各樣的類型，三級(jí)分銷一般來(lái)說(shuō)是由商家來(lái)展開(kāi)的，比如說(shuō)在微商群上面注冊(cè)一個(gè)平臺(tái)，或者自己開(kāi)發(fā)一個(gè)三級(jí)分銷平臺(tái)掛到微信朋友圈中，另外一種所謂的微商是個(gè)人代購(gòu)或者自己的小店在朋友圈發(fā)布一個(gè)廣告，這樣在廣義上也可以看作一種分銷。
傳銷類似于三級(jí)分銷的模式，現(xiàn)在有的三級(jí)分銷混淆了分銷與傳銷的概念，其實(shí)只要有拉人頭、有層級(jí)、有入會(huì)門檻的，比如要自行先購(gòu)買兩百或者三百的商品然后發(fā)展下線，然后再進(jìn)行提成，本身已經(jīng)構(gòu)成傳銷。只不過(guò)現(xiàn)在法律規(guī)定，如果沒(méi)有構(gòu)成三級(jí)的話可以不作為犯罪處理，但是仍然要受到行政處罰，并處以相應(yīng)罰款，目前已經(jīng)有作為行政違法行為進(jìn)行處罰的先例。
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