(電子商務(wù)研究中心訊) 導(dǎo)讀：偽造微信商標(biāo)權(quán)益證明和馬化騰簽名、搶注NIKE商標(biāo)投訴官方旗艦店、建立知名品牌虛假官方網(wǎng)站投訴商家圖片侵權(quán)。這類惡意利用阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護機制的李鬼投訴李逵式鬧劇，背后是超過百萬淘寶商家每年上億元的損失，以及眾多“知識產(chǎn)權(quán)流氓”借以牟利的黑色產(chǎn)業(yè)。2月6日，阿里巴巴首次對惡意投訴騷擾敲詐網(wǎng)絡(luò)賣家的“知識產(chǎn)權(quán)流氓”發(fā)布封殺令。2月8日晚間，阿里巴巴集團發(fā)出公開信，呼吁廣大品牌權(quán)利人不要再被“知產(chǎn)流氓”蒙蔽，立即終止委托杭州網(wǎng)衛(wèi)科技有限公司代理知產(chǎn)投訴。
百萬淘寶賣家被騷擾敲惡意投訴已成黑色產(chǎn)業(yè)
根據(jù)阿里巴巴平臺治理部統(tǒng)計，2016年阿里巴巴平臺總計發(fā)現(xiàn)有惡意投訴行為的權(quán)利人賬戶5862個，近103萬商家和超600萬條商品鏈接遭受惡意投訴，造成賣家損失達1.07億元。目前惡意投訴總量已占到阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護平臺接受投訴總量的24%。絕大部分惡意投訴，正來源于各類“知產(chǎn)流氓”公司。包括NIKE等品牌權(quán)利方被惡意搶注，甚至“微信”商標(biāo)注冊證和馬化騰簽名都被偽造，以達到李鬼投訴李逵式的騷擾勒索。
遭到搶注的耐克商標(biāo)
一代理公司在箱包類別搶注NIKE的Y型圖案，甚至對NIKE官方旗艦店和官方授權(quán)店鋪發(fā)起惡意投訴。在阿里巴巴平臺介入溝通下，NIKE提供著作權(quán)證明，該代理公司才停止這種堪稱李鬼投訴李逵的行為。據(jù)統(tǒng)計，由該公司發(fā)起的各類投訴，成立率僅為24%。
偽造的“微信”商標(biāo)注冊證
偽造憑證或?qū)＠C明也是“知產(chǎn)流氓”常用手段。某代理公司甚至偽造了馬化騰的簽名和騰訊公司的公章，并注冊大量同機賬號騷擾勒索正常賣家。在阿里巴巴平臺介入下，最終以騰訊公司報警才得以處理。
深圳某知代公司偽造的帶有馬化騰簽字的騰訊公司委托侵權(quán)證明
什么是“知產(chǎn)流氓”
“知產(chǎn)流氓”與正常的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)不同。合法的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)，是某一知識產(chǎn)權(quán)的合法持有者，對非法使用自己品牌、商標(biāo)、設(shè)計等知識產(chǎn)權(quán)的個人或公司進行正當(dāng)合理的投訴，以保護自己的合法利益。而一些職業(yè)的“知產(chǎn)流氓”，沒有實體的買賣或企業(yè)，只有一個空殼公司。通過故意虛假陳述、偽造憑證和搶注商標(biāo)等方法，惡意知識產(chǎn)權(quán)代理公司對合法商家發(fā)起大量虛假投訴，造成商品下架乃至商家被迫關(guān)店，超過百萬淘寶賣家的正常經(jīng)營遭到嚴(yán)重影響。在一些經(jīng)銷商的操縱下，此類公司成為經(jīng)銷商私下合謀打擊對手的黑色工具，利用投訴機制達到渠道和價格管控，實現(xiàn)暗箱操作下的利益分配。同時大量“知產(chǎn)流氓”也以此脅迫商家收取保護費。
私力救濟應(yīng)當(dāng)有所節(jié)制亟需公權(quán)力加以介入
此次阿里矛頭指向了網(wǎng)衛(wèi)科技，表示在全平臺停止受理網(wǎng)衛(wèi)科技代理發(fā)起的任何知識產(chǎn)權(quán)投訴，并呼吁品牌權(quán)利人與該公司終止合作。對此，中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務(wù)所高級合伙人吳旭華(專家微信互動：hzxh2011)認為，私力救濟應(yīng)當(dāng)有所節(jié)制亟需公權(quán)力加以介入。
首先，必須堅決地反對和抵制濫用知識產(chǎn)權(quán)進行惡意投訴的行為。
在最高院發(fā)布的民事案由中，就有“155、因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”的民事案由類型，主要是針對因為濫用權(quán)利惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟導(dǎo)致的損害賠償，被侵害人有權(quán)提起賠償之訴。在實踐中此類案件并不常見，但是也已經(jīng)為濫用知識產(chǎn)權(quán)明確了損害賠償?shù)陌赣伞?/p>
現(xiàn)實中，以非訴訟的方式濫用知識產(chǎn)權(quán)，的確已成知識產(chǎn)權(quán)保護體系中的一害！譬如以不穩(wěn)定的權(quán)利，即抄襲他人的設(shè)計、技術(shù)，通過無需實質(zhì)審查取得實用新型和外觀設(shè)計證書進行“狂轟濫炸”，謀取不當(dāng)利益；或者以申請知識產(chǎn)權(quán)純粹投訴謀利為業(yè)，已經(jīng)完全背離了知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的初衷。以公開換保護，考量利益平衡為基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，成了某些無誠信不講商業(yè)道德人員的牟利工具。
所以，非常有必要對濫用知識產(chǎn)權(quán)亮劍。浙江高院在2016年9月1日下發(fā)《關(guān)于建立健全“大立案、大服務(wù)、大調(diào)解”機制的指導(dǎo)意見》就規(guī)定：“10.探索濫訴甄別和懲治機制。加強訴訟誠信建設(shè)，規(guī)范訴權(quán)行使，探索建立對惡意訴訟等濫用訴權(quán)行為的甄別和懲治機制?！?/p>
其次，電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴已經(jīng)成為權(quán)利濫用的高發(fā)領(lǐng)域，有必要采取有效措施進行規(guī)制。
以天貓、淘寶等B2C電商網(wǎng)站的銷售爭奪戰(zhàn)，已經(jīng)進入白熱化階段。如何保證產(chǎn)品領(lǐng)先銷售的地位，已經(jīng)成各商家必爭之地。而知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)投訴，也成為商家打擊對手、下架商品，突出投訴人產(chǎn)品、提高銷售量的有效手段。合理合法的維權(quán)必須支持，而惡意投訴卻逐漸成了一個毒瘤。在海量投訴面前，平臺顯然難以做全面有效的一一甄別，而錯誤的投訴導(dǎo)致錯誤的下架，卻又將對被投訴人造成難以彌補的損失，甚至是一場災(zāi)難。如何平衡各方利益，保護合法正當(dāng)商家的利益，對正當(dāng)投訴維權(quán)旗幟鮮明地支持，而對惡意投訴采取全面打擊和及時糾正，的確成了平臺的一個難題。需要社會各界尤其是司法界提供全方位的解決方案。
最后，以個案為切入點，抓典型掃黑投，是否可以起到正本清源的作用，結(jié)果難以預(yù)料。
此次事件，“網(wǎng)衛(wèi)”被抓了一個典型，成了眾矢之的，這種以平臺企業(yè)的名義對個別知產(chǎn)公司戴帽子并公諸與眾的方式真的是打擊黑投的良丹妙藥嗎？
首先，是否濫用權(quán)利惡意投訴，需要收集相應(yīng)的證據(jù)并應(yīng)由權(quán)威的第三方進行認定，如果僅僅以平臺企業(yè)的名義進行調(diào)查并做出結(jié)論，似乎難逃不公正之嫌疑，就如同以知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)進行投訴，是否構(gòu)成侵權(quán)無法由平臺企業(yè)加以認定，最終大部分通過第三方外包的方式解決處理一樣。打黑并非僅僅是一個平臺的責(zé)任和權(quán)力。
其次，知識產(chǎn)權(quán)代理公司均為市場行為，當(dāng)然帶有盈利性，但是并不能因盈利而導(dǎo)致可責(zé)性。正如不少被投訴商家因為專業(yè)欠缺，而倉促和解導(dǎo)致黑投有機可乘，同樣不少正當(dāng)商家需要維權(quán)投訴，必須專業(yè)的知產(chǎn)代理機構(gòu)參與幫助才能順利完成投訴工作。因個別的知產(chǎn)公司不法行為而產(chǎn)生對知產(chǎn)行業(yè)整體的反感，必然會因噎廢食，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)更將難上加難。
最后，“流氓”的詞義是指“不務(wù)正業(yè)、經(jīng)常尋釁鬧事、文化素質(zhì)較低的人，也指那些對他人不尊重、對他人有下流語言或動作或思想流氓的人?！彪m然國外也有“專利流氓”的稱呼，但大部分是稱之為“專利蟑螂”、“專利鯊魚”。將一個尚未經(jīng)過合法程序或者司法程序處理的市場主體，以“流氓”冠名進行道德審判，是否超越了同樣是平等民事主體的底線？
“知產(chǎn)流氓”暴露了電商平臺“通知刪除”規(guī)則的漏洞
對此，中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所律師董毅智(專家微信互動：ziranren2012認為也有相同的觀點，他認為“知產(chǎn)流氓”暴露電商平臺“通知刪除”規(guī)則的漏洞，需盡快制定法律配套方案。
“通知刪除”規(guī)則就是有人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知電商平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，電商平臺接到通知后未及時采取必要措施的承擔(dān)連帶責(zé)任。這是侵權(quán)責(zé)任法第三十六條之規(guī)定。上述“知產(chǎn)流氓”正是利用這一規(guī)定，專門在特定的節(jié)假日，雙十一、圣誕節(jié)、春節(jié)期間發(fā)送惡意侵權(quán)通知，從而借此牟利。
從目前來看，實踐中電子商務(wù)平臺服務(wù)商等網(wǎng)絡(luò)企業(yè)成為知識產(chǎn)權(quán)糾紛高發(fā)主體。而判定電商平臺是否承擔(dān)責(zé)任，前述侵權(quán)責(zé)任法第三十六條是一個重要依據(jù)。實踐中侵權(quán)、惡意侵權(quán)并存，如果過分信任投訴人，因為投訴人的一紙通知直接將店鋪商品下架，則可能讓賣家失去抗辯和舉證的機會，誤傷商家的正常經(jīng)營權(quán)，而如果確系侵權(quán)，則又可能因為侵害后果加大而要承擔(dān)連帶責(zé)任。
立法的滯后性顯然已不能滿足實踐的需要，電商平臺處在知識產(chǎn)權(quán)保護的一線，應(yīng)大膽鼓勵電商平臺摸索用互聯(lián)網(wǎng)方式解決此類糾紛，沉淀平臺治理規(guī)則和解決模式，為推動完備立法提供參考。
而電商平臺的智能并不是萬能的，作為商業(yè)經(jīng)營者，并非專利領(lǐng)域?qū)I(yè)人員，難以對侵權(quán)與否作出超越其能力的判斷，通過增設(shè)“反通知與恢復(fù)”，讓被投訴方有機會提出抗辯，通過“反通知”將被刪除商品重新“上架”，如果雙方仍然存在爭議，權(quán)利人可以通過訴前禁令、直接起訴、請求行政機關(guān)處理等程序另行解決。法律要求電商平臺建立的通知-刪除機制，是為了保護正當(dāng)維權(quán)的權(quán)利人，如果有證據(jù)證明是惡意投訴，而非正當(dāng)?shù)木S權(quán)，那么平臺有權(quán)利拒絕。
同時，法律上也應(yīng)盡快制定出配套方案，包括合格通知(投訴)的門檻設(shè)定、惡意投訴行為的法律認定、惡意投訴導(dǎo)致?lián)p失的救濟性規(guī)定以及相應(yīng)的平臺免責(zé)措施等等，甚至在惡意投訴達到相當(dāng)危害程度時候，建議追究投訴人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
或訴違背避風(fēng)港原則的精神
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浙江騰智律師事務(wù)所互聯(lián)網(wǎng)部副主任麻策認為：阿里封殺惡意知識產(chǎn)權(quán)代理公司投訴違背避風(fēng)港原則的精神。
阿里巴巴此舉確實對網(wǎng)絡(luò)惡意投訴黑產(chǎn)鏈造成影響，在一定程度上扼制惡意投訴發(fā)展的態(tài)勢。惡意投訴就類同于刷單中的反向刷單，其本質(zhì)是對正常競爭秩序的破壞，也加重了平臺、行政和司法運作成本。
但阿里巴巴決定在全平臺停止受理“網(wǎng)衛(wèi)”代理發(fā)起的任何知產(chǎn)投訴，在合規(guī)性上仍期待進一步探討。根據(jù)避風(fēng)港原則，“通知—刪除”是基本的法律流程，也構(gòu)成平臺的免責(zé)事由，平臺可以通過平臺規(guī)則對平臺內(nèi)主體施以“合同”上的管理，而知識產(chǎn)權(quán)投訴人實際上屬于“侵權(quán)關(guān)系”下的投訴，其權(quán)利系依法而得而非依平臺規(guī)則而得，故假設(shè)惡意投訴人若下次以真實權(quán)利投訴而平臺不再受理，則屬于一種自我免責(zé)聲明，并不完全符合避風(fēng)港原則的精神。所以，期待平臺另外也能夠通過破壞生產(chǎn)經(jīng)營、不正當(dāng)競爭等配套方式，從根源上打擊惡意投訴黑產(chǎn)。
完善投訴解決機制才是解決根本
而網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務(wù)所方超強律師(專家微信互動：fang-lawyer)則明確指出，要根本解決惡意投訴只有完善電商平臺投訴機制。
方律師認為之所以出現(xiàn)惡意投訴的原因是惡意投訴黑色產(chǎn)業(yè)鏈的形成已經(jīng)較為長久，根據(jù)當(dāng)前法律設(shè)計的平臺投訴模式存在漏洞。制度漏洞一方面是有目前法律規(guī)范的原因，例如現(xiàn)有版權(quán)登記簡便、外觀和實用新型專利僅進行形式審查等原因，導(dǎo)致惡意投訴人取得合法的權(quán)利證書較為容易，給惡意投訴的發(fā)起提供的土壤。
從有效遏制惡意投訴黑色產(chǎn)業(yè)鏈的角度出發(fā)，平臺的作用更為重要。雖然針對惡意投訴的行為，可以通過行政程序或者訴訟程序解決，但冗長的程序和較高的成本是最大的阻礙，同時也不能達到避免被投訴者正常經(jīng)營受到影響的目的。
只有平臺在設(shè)計投訴機制中，完善惡意投訴的篩選甄別，從源頭杜絕才是正途。例如一定程度上提高投訴發(fā)起的條件，針對商標(biāo)、專利等權(quán)利證書進行網(wǎng)上登記信息查驗，針對品牌授權(quán)委托書與品牌方核實等。
網(wǎng)絡(luò)賣家遇惡意投訴，可向中國電子商務(wù)法律求助服務(wù)平臺(點擊閱讀原文)反饋，數(shù)十位專業(yè)律師“坐鎮(zhèn)”，提供互聯(lián)網(wǎng)+法律援助，為您解決法律難題。(文/網(wǎng)經(jīng)社法律權(quán)益部分析師姚建芳）
