(電子商務(wù)研究中心訊)
【電商快評(píng)】雙11“貓狗大戰(zhàn)”升級(jí)：律師專家激辯“2選1”背后的反壟斷
——中國電子商務(wù)研究中心評(píng)
一、事件概述
今年“雙11”大戰(zhàn)，匯聚了阿里、京東、亞馬遜中國、1號(hào)店、聚美優(yōu)品、唯品會(huì)、、蘇寧云商、銀泰百貨、國美在線、易迅網(wǎng)等電商與O2O零售商，競爭更加白熱化。
11月3日晚間，京東發(fā)布公開信表示稱，近日不斷接到商家信息，反映阿里巴巴集團(tuán)在“雙11”促銷活動(dòng)中脅迫商家“二選一”。有商家表示，阿里巴巴向該商家傳遞的信息是：如果參加天貓“雙11”主會(huì)場活動(dòng)，就不允許參加其他平臺(tái)“雙11”主會(huì)場活動(dòng)，對(duì)于已經(jīng)和其他平臺(tái)達(dá)成合作意向的，則要求商家直接退出。京東認(rèn)為，這是典型的店大欺客行為，已就此向國家工商總局實(shí)名舉報(bào)阿里巴巴集團(tuán)擾亂電子商務(wù)市場秩序。
對(duì)于京東的公開舉報(bào)，阿里相關(guān)人士則回應(yīng)聲稱：“天貓品質(zhì)更真、服務(wù)更好、價(jià)格更低、物流更快，是企業(yè)實(shí)力的自然結(jié)果。任何競爭都要直面現(xiàn)實(shí)，不要轉(zhuǎn)移話題，相信大家都能明白其中原因?！?/em>
對(duì)此有商家稱，雖然很不想下架，但是沒辦法，昨天已經(jīng)被小二警告一次，但是今天還是被天貓發(fā)現(xiàn)有會(huì)場入口，結(jié)果導(dǎo)致天貓會(huì)場資源下架，作為商家也很無奈。
11月4日，京東又發(fā)布主題為“你到底承不承認(rèn)二選一”的微博，稱對(duì)于阿里所稱的“讓消費(fèi)者選擇”，阿里的實(shí)際行為恰恰是在限制消費(fèi)者選擇，不讓商家自由選擇其他平臺(tái)搞促銷，何談讓消費(fèi)者選擇？
二、相關(guān)法律法規(guī)
2015年9月2日，國家工商行政管理總局令第77號(hào)公布《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動(dòng)管理暫行規(guī)定》，其中明確指出：從10月1日開始，電商平臺(tái)不得“限制、排斥平臺(tái)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺(tái)組織的促銷活動(dòng)。
《反壟斷法》第四十七條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。
第十九條規(guī)定：一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。
2015年11月3日，國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)零售價(jià)格行為的提醒書》明確指出：在網(wǎng)絡(luò)上銷售商品和提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)同實(shí)體店一樣，自覺依法明碼標(biāo)價(jià)，重點(diǎn)防止出現(xiàn)虛構(gòu)原價(jià)、虛假優(yōu)惠折扣等行為。
三、專家觀點(diǎn)
為了更全面剖析此次“二選一”事件涉及的法律問題，網(wǎng)經(jīng)社分析師、特約研究員、全國知名電商律師特發(fā)表本點(diǎn)評(píng)(更多分析師點(diǎn)評(píng)請關(guān)注，中心微信公眾賬號(hào)：i100EC)，供參考。
觀點(diǎn)一：打破行業(yè)壟斷需“多管齊下”
——國內(nèi)知名“互聯(lián)網(wǎng)+”專家、網(wǎng)經(jīng)社主任曹磊研究員
第一，京東反擊手段有很多，既要靠自身實(shí)力、平臺(tái)吸引力、補(bǔ)貼優(yōu)惠政策等市場手段來競爭，更要依靠行政舉報(bào)投訴、媒體曝光和輿論監(jiān)督手段贏得廣泛民心，還要相信法律依托專業(yè)律師發(fā)起司法訴訟來維護(hù)自身利益、賣家利益、用戶利益、市場公平。
第二，要打破互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷，要靠《反壟斷法》進(jìn)行制約，不僅要限制市場地位的壟斷，還要限制價(jià)格操作行為、并購行為的壟斷。當(dāng)然，京東作為“受害企業(yè)”也沒有很好地提醒執(zhí)法者，用來維護(hù)自己利益。那些“擾亂市場秩序”，只是“撓癢癢”，即便處罰也是不痛不癢。放在國外，一個(gè)反壟斷法勝訴，就足以讓壟斷巨頭破財(cái)幾百億美金，終身牢記教訓(xùn)，從此懂得遵紀(jì)守法，對(duì)法律充滿敬畏。
第三，打破壟斷要利用好的《反壟斷法》，不僅我們的企業(yè)需要利用好這把“尚方寶劍”，我們的監(jiān)管執(zhí)法部門更要有所作為，不能“缺位”，“碌碌無為”也是失職瀆職的表現(xiàn)。
據(jù)悉，在去年“世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)”在烏鎮(zhèn)舉辦期間，“中國博客教父”方興東認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)未抵達(dá)自由、平等、開放、包容的狀態(tài)，反而正面臨BAT(百度、阿里、騰訊)的寡頭壟斷，需要對(duì)互聯(lián)網(wǎng)并購啟動(dòng)反壟斷審查，引起了有關(guān)高層密切關(guān)注。
觀點(diǎn)二：以天貓市場地位，的確可能影響正常的市場競爭秩序
——網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所趙占領(lǐng)律師
首先，證據(jù)保全。如果阿里對(duì)商家有“二選一”的要求，會(huì)和商家簽署書面協(xié)議。京東若能提供相關(guān)協(xié)議即可證明阿里擾亂電商市場秩序，或者提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)有商家因參與非天貓平臺(tái)的“雙11”活動(dòng)而受到阿里的處罰，如屏蔽流量、屏蔽頁面、關(guān)閉賬號(hào)等，可證明阿里擾亂電商市場秩序。
其次，三個(gè)步驟。趙占領(lǐng)律師指出，盡管京東方面表示已經(jīng)掌握并上交了相關(guān)證據(jù)，但對(duì)方要在法律層面或者行政法規(guī)層面構(gòu)成違法或違規(guī)，需要滿足三個(gè)步驟：
第一步，界定相關(guān)市場，這兩家企業(yè)是在什么樣的商品市場和地域市場進(jìn)行競爭？
第二步，認(rèn)定相關(guān)企業(yè)在這一市場上是否具有支配地位；
第三步，看這家企業(yè)實(shí)施的行為是否屬于反壟斷法禁止的濫用市場支配地位的行為。只有這三步都符合，才能對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的處罰。
再次，難點(diǎn)重重。截至目前，國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷案原告多敗訴趙占領(lǐng)律師認(rèn)為此案關(guān)鍵點(diǎn)在于天貓的“二選一”行為，如果京東反映的情況屬實(shí)，以天貓的市場地位，的確可能影響正常的市場競爭秩序。關(guān)鍵點(diǎn)在于天貓的“二選一”這種做法，是對(duì)市場競爭秩序是有一定影響的。天貓本身在電商領(lǐng)域市場份額非常高，如果他真的強(qiáng)制要求賣家必須“二選一”的話，那么對(duì)于其他電商平臺(tái)來說可能是不公平的。也就是說，通過這種方式，影響到了正常的市場競爭秩序。
最后，反壟斷審查滯后。除了《反不正當(dāng)競爭法》，京東舉報(bào)天貓案涉及的另一部法律是《反壟斷法》——這也引出了本案的一大難點(diǎn)：互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的突飛猛進(jìn)，很多案例都是前所未有，執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處上也有難度，造成的結(jié)果就是：原告大多以“敗訴”收場。趙占領(lǐng)指出，因?yàn)榫湍壳皝碇v，走司法程序、到司法判決的案例還沒有，國內(nèi)目前還沒發(fā)生過。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也沒有查處過這樣的案例。目前已有的幾個(gè)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷案例，像百度、盛大、騰訊都被起訴過反壟斷，但最后原告都是敗訴的。
觀點(diǎn)三：阿里脅迫商家“二選一”是否違規(guī)尚有待商榷
——網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京市中治律師事務(wù)所任鴻雁律師
若阿里的行為違反了工商總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動(dòng)管理暫行規(guī)定》第十一條：網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺(tái)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺(tái)組織的促銷活動(dòng)。
該條的前提是網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者違反《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》等規(guī)定。
目前看來阿里似乎不構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為；可能違反《反不正當(dāng)競爭法》第十二條在向商家提供網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)時(shí)“附加不合理?xiàng)l件”。商業(yè)活動(dòng)中，簽署獨(dú)家合作協(xié)議或者排他性合作協(xié)議并不鮮見。如果不構(gòu)成“不合理?xiàng)l件”，則不存在強(qiáng)迫商家二選一的問題，充其量也是要求商家根據(jù)自身利益作出多選一而已。
京東認(rèn)為阿里強(qiáng)迫商家二選一的行為不僅損害了商家利益，也損害了消費(fèi)者權(quán)益，那么京東將木林森品牌強(qiáng)制清退的行為是如何維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的呢？
觀點(diǎn)四：阿里確實(shí)屬于違反了相關(guān)法律及部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定
——網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、遼寧同方律師事務(wù)所王占平律師
阿里的行為首先違反了國家工商總局的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動(dòng)管理暫行規(guī)定》第十一條網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺(tái)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺(tái)組織的促銷活動(dòng)。
《反壟斷法》第四十七條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。
該法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。
該法第十九條規(guī)定：一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。
根據(jù)相關(guān)資料顯示B2C網(wǎng)站交易規(guī)模市場份額，天貓占比57.2%。因此阿里確實(shí)屬于違反了相關(guān)法律及部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定。
但是，阿里的違法行為僅在“雙11”期間，時(shí)間短，相關(guān)處罰會(huì)不會(huì)減輕？如果處罰不會(huì)太大的話，對(duì)于阿里來說相當(dāng)于廣告相應(yīng)，給一些商家巨大的壓力，因此會(huì)借此機(jī)會(huì)奠定“雙11”的龍頭地位。
觀點(diǎn)五：天貓逼商家“二選一”尚不能構(gòu)成壟斷或不正當(dāng)競爭
——網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、上海市百良律師事務(wù)所王冰律師
從法律的角度理解，脅迫，指以給他人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示的行為。商家選擇天貓，是否被脅迫，值得商榷。
商家選擇天貓還是選擇京東，主要考慮的還是自身利益的最大化。并不是因其人身或者財(cái)產(chǎn)將來可能造成損害。
我國目前就天貓的這種行為在法律上如何定性？還是沒有明確的規(guī)定，是否壟斷是否不正當(dāng)競爭，都不能構(gòu)成。
觀點(diǎn)六：京東與阿里通過法律來維護(hù)自身權(quán)益，體現(xiàn)了國際化趨勢
——網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所董毅智律師
此次的“貓狗大戰(zhàn)”說到底是對(duì)“雙11”商標(biāo)的爭奪。近兩年來，“雙11”已不再是天貓阿里的專利，京東、蘇寧等一些商家也想借此機(jī)會(huì)樹立其在消費(fèi)者心中的品牌形象。降低價(jià)格，打折促銷，買一贈(zèng)一等，各個(gè)平臺(tái)通過價(jià)格降低吸進(jìn)消費(fèi)者。
此次的貓狗大戰(zhàn)，兩大巨頭的全面競爭，在這個(gè)資本寒冬到來之際，對(duì)于中小電商來說，可不是一個(gè)好的開端，價(jià)格戰(zhàn)他們也無力抵抗，估計(jì)只能屈順。
可以說今年的“雙11”是整個(gè)電商行業(yè)的一個(gè)重要分水嶺，也是國內(nèi)TMT行業(yè)的一種進(jìn)步現(xiàn)象。今日的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最缺少正是這種在法治框架下的競爭，京東與阿里通過法律來維護(hù)自身的權(quán)益，體現(xiàn)了其國際化的趨勢，體現(xiàn)其逐步遵循市場規(guī)律，唯有如此才能真正成就中國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。
聯(lián)系我們
趙占領(lǐng)律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
北京志霖律師事務(wù)所律師
?研究領(lǐng)域：互聯(lián)網(wǎng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反壟斷和反不正當(dāng)競爭、勞動(dòng)糾紛、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)控制等
?專家專欄：qjkhjx.com/detail_man--319.html
?E-mail：zhaozhanling123@163.com
?TEL：010-66081238
?手機(jī)：18611015876
任鴻雁律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
北京中治律師事務(wù)所合伙人律師
?研究領(lǐng)域：侵權(quán)法、電子商務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)金融
?專家專欄：qjkhjx.com/detail_man--377.html
?E-mail：wzp_lawyer@163.com
?TEL：024-82705555
?手機(jī)：13940068081
王占平律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
遼寧同方事務(wù)所合伙人律師
?研究領(lǐng)域：電子商務(wù)
?專家專欄：qjkhjx.com/detail_man--372.html
?E-mail：13801017480@139.com
?TEL：010-66578822
?手機(jī)：13801017480
董毅智律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
遼寧亞太律師事務(wù)所律師
·研究領(lǐng)域：企業(yè)投資近日、電子商務(wù)、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范于評(píng)估等
·專家專欄：qjkhjx.com/detail_man--337.html
·E-mail：109215871@qq.com
·TEL：0411-39588260
·手機(jī)：13889550957
王冰律師
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
上海百良律師事務(wù)所
·研究領(lǐng)域：電子商務(wù)、不正當(dāng)競爭
·專家專欄：qjkhjx.com/detail_man--376.html
·E-mail：wang@lawye.net
·手機(jī)：13801811679
相關(guān)鏈接
·中國電子商務(wù)法律求助服務(wù)平臺(tái)http://qjkhjx.com/zt/flpt/
·網(wǎng)經(jīng)社分析師qjkhjx.com/zt/fxs/
·中國電子商務(wù)數(shù)據(jù)中心qjkhjx.com/zt/data/
·中國電子商務(wù)專家?guī)?a href="http://qjkhjx.com/zt/expert">qjkhjx.com/zt/expert
·中國電子商務(wù)研究報(bào)告qjkhjx.com/zt/baogao.htm (免費(fèi)下載)
關(guān)于我們：
網(wǎng)經(jīng)社
——中國“互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)”智庫
網(wǎng)經(jīng)社成立近十年來，長期致力于打造中國“互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)”第一智庫。
我們的核心研究領(lǐng)域主要包括：制造業(yè)、流通業(yè)、服務(wù)業(yè)、金融業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)化。
我們的核心用戶包括：各類電商(B2B、C2C、B2C、O2O、跨境電商、移動(dòng)電商等)、服務(wù)商，互聯(lián)網(wǎng)金融(支付、銀行、保險(xiǎn)、理財(cái)、P2P、眾籌、消費(fèi)金融、征信)等類型的最全電商、O2O、互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)數(shù)據(jù)庫。目前，中心內(nèi)部數(shù)據(jù)與服務(wù)已全面覆蓋了國民經(jīng)濟(jì)各主流行業(yè)，包括大宗品、工業(yè)品、消費(fèi)品、生活服務(wù)、金融產(chǎn)品在內(nèi)的供應(yīng)商、制造商、貿(mào)易商、品牌商、渠道商、零售商、分銷商、服務(wù)商、平臺(tái)商在內(nèi)的“全產(chǎn)業(yè)鏈矩陣”。
我們的核心開放平臺(tái)：中心下屬的100EC.CN電子商務(wù)門戶網(wǎng)，擁有近50個(gè)子網(wǎng)/頻道/平臺(tái)，網(wǎng)站堅(jiān)持365天/12小時(shí)滾動(dòng)發(fā)布國內(nèi)外電子商務(wù)領(lǐng)域的大量動(dòng)態(tài)，為全國電商用戶提供全面、及時(shí)、專業(yè)的資訊報(bào)道，日均PV達(dá)30-100萬的電商門戶網(wǎng)站(100EC.CN)，為“互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)”、電商、O2O、互聯(lián)網(wǎng)金融學(xué)習(xí)研究“互聯(lián)網(wǎng)+”的“入口級(jí)”平臺(tái)。
我們的“大數(shù)據(jù)平臺(tái)”，不僅擁有“互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)”領(lǐng)域最全面的數(shù)據(jù)庫、案例庫、報(bào)告庫、會(huì)議庫、圖書庫、信息圖庫、法規(guī)庫、運(yùn)營實(shí)戰(zhàn)庫等常備信息資料庫，累計(jì)超“30萬+”條。
我們還擁有“200+”囊括企業(yè)實(shí)戰(zhàn)專家、行業(yè)資深專家、第三方研究專家、電商培訓(xùn)機(jī)構(gòu)講師、高校商學(xué)院教授等在內(nèi)的“互聯(lián)網(wǎng)+”智囊團(tuán)。
此外，中心建有逾“2000+”覆蓋天使投資人、VC/PE、產(chǎn)業(yè)資本、券商、基金等在內(nèi)的投資者信息庫，是電商企業(yè)投融資、上市公司投資價(jià)值研判的重要“智庫”，成功幫助眾多電商企業(yè)融資，幫助機(jī)構(gòu)研判公司估值與股票走向，服務(wù)數(shù)十家券商基金，并為他們從資本市場帶來了豐厚的回報(bào)。
中心還擁有長期關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)的“3000+”經(jīng)實(shí)名注冊認(rèn)證的記者在內(nèi)的媒體庫，并運(yùn)營電商研究中心(i100EC)、網(wǎng)購維權(quán)平臺(tái)(dswq315)；互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代(hlwjrsd100)三大行業(yè)內(nèi)知名微信公眾號(hào)，累計(jì)覆蓋“10萬+”高端用戶。
》》第一時(shí)間獲取電商要聞/評(píng)論/數(shù)據(jù)/報(bào)告/會(huì)議/信息圖/實(shí)戰(zhàn)干貨，請關(guān)注網(wǎng)經(jīng)社微信公眾賬號(hào)：i100EC
》》第一時(shí)間獲取用戶投訴維權(quán)信息/電商法律案例/評(píng)論/數(shù)據(jù)/報(bào)告/信息圖，請關(guān)注國內(nèi)首個(gè)網(wǎng)購維權(quán)微信公眾賬號(hào)：DSWQ315
》》第一時(shí)間獲取互聯(lián)網(wǎng)金融典型案例、最新數(shù)據(jù)、商業(yè)模式、典型應(yīng)用，請關(guān)注網(wǎng)經(jīng)社互聯(lián)網(wǎng)金融微信公眾賬號(hào)：HLWJRSD100
